L. 3i, § 2, D., De act.empti^ IQ, i

7. Voyez ci-après, a" 221, et ci-dessus, Chapitre XVI, note 6.

8. Et qui, bien entendu, ne tiennent pas la chose du même auteur, sans quoi nous rentrerions dans l'hypothèse précédente; le créancier de l'acquéreur le premier en date serait préféré, car son droit est calqué sur celui de son constituant, et ce constituant eût été préféré à l'autre acquéreur.

g. Ce débiteur continue à usucaper par l'entremise de son créancier, voy. L. I, I i5, L. 36, D. De adq.pos. 41, 2.

Uterque nostrum camdem rem émit a non domino^ qunm emptio j'enditioqiic ^- sine dolo malo fieret^ traditaque est. Sire ab eodem eminiiis^ sire ab alio atqiie alio, is ex nobis tuendus est qui prior jus e/'us adprehendit, hoe est cui primum tradita est. Si alter ex nobis a domino emisset, is omnimodo " tuendus est.

221. — Examinons tout d'abord Topinion de Julien et d'Ulpien.

Le défendeur remporte si les parties ont acquis de vendeurs différents. Si au contraire ils ont le même auteur, Tantériorité de la tradition détermine la préférence.

Au premier abord il semblerait que ce dernier cas devrait être résolu comme le premier. Puisque le vendeur n'était pas propriétaire, le premier acheteur n'a pu, semble-t-il, acquérir plus de droits sur la chose que le second ; tous deux sont des acquéreurs a non domino., tous deux de bonne foi : cette identité de situation ne devrait-elle pas faire appliquer ici la règle : in pari causa melior est causa possidentis ?

Mais, dès que le premier acheteur a reçu tradition, il a acquis contre son vendeur l'exception ou la réplique rei venditœ et traditœ. Si ce vendeur revendiquait ou intentait la Publicienne contre son acheteur, celui-ci lui opposerait l'exception rei venditœ et traditœ ; à l'inverse, supposons ce vendeur rentré en possession, s'il opposait à la Publicienne que le premier

10. Vcnditioque. Pourquoi Ncratius exige-t-il que le vendeur soit de bonne foi .'' Ulpien dit au contraire : neque enim dolus venditoris mihi nocebit, L. 7, § I r, D. h. t. — Peut-être Nératius pensait il encore coii.me Sabinus (voy. Aulu-Gelle XI, 18) que les inimeubles pouvaient faire l'objet d'un vol. Dès lors la vente et la tradition d'une chose, même immobilière, la rendant furtive en cas de mauvaise foi du vendeur, la Publicienne n'aurait pas été recevable. Il n'y a guère plus de soixante-dix ans entre Sabinus et Nératius ; d'ailleurs l'opinion de Sabinus comptait encore des partisans au temps d'Ulpien, voy. supra, n" ôo, note iS.

11. Omnimodo, c. à. d. lors même que la tradition parlai reçue serait postérieure en date à celle dont excipe son adversaire, acquéreur a non domino.

22 1 Di; r/EXCEPTiON d'unl: l'LBTJCIKNNI-: ÉGALE 21

acheteur intenterait contre lui l'exception d'une Publicienne cigale, son acheteur briserait cette exception par la réplique rei rcndita' et traditœ.

Or, dès qu'on a acquis le droit d'opposer à une personne l'exception ou, par analogie, la réplique rei rcuditœ et traditci\ on peut invoquer cette exception ou cette réplique contre tout ayant-cause, même à titre particulier, de cette personne *-.

Par conséquent le premier acheteur peut opposer cette exception ou cette réplique au second acheteur, ayant-cause de son vendeur.

Dès lors voici comment les choses vont se passer : le premier acheteur intente la Publicienne contre le second, ce dernier répond par l'exception d'une Publicienne égale, mais cette exception est brisée par la réplique rei vendit œ et traditœ '^

Si le second acheteur ne tient pas la chose du même vendeur, cette réplique fait manifestement défaut au

12. L. 3, § I. D., Z)e except. rei vend., 21, 3 : Pari ratione venditoris etiam successoribus nocebit, sive in universiim jus,sive in eam duntaxat l'em successerint. \'oyez surtout supra. Chapitre XVI, note 6.

En matière de propriété, de deux acheteurs ou donataires, celui qui l'emporte, c'est aussi celui à qui le vendeur ou le donateur a fait tradition en premier lieu, L. i5, C. De reiv., 3, 32 : Quotiens duobus in solidwn prœdium jure di$trahitur, manifeste juris est eum oui priori traditum est. m detinendo dominio esse potiorem.... cum et si ex causa donationis utrique dominium rei vindicetis, eum cui priori possessio soli tradita est haberi potiorem conveniat. Huschke, par suite de son système exposé plus bas, veut traduire ici soli par seul : « celui àqui seul la tradition a été faite », et priori par : <» de préférence.» On persuadera difficilement que priori soli soit une expression latine : tout au plus pourrait-on admettre qu'il y avait i/rfor/ vEL5o//, et que l'e/ auraété omis par un copiste. Priori vel soli (à celui qui a reçu le premier, ou a seul reçu tradition) se trouve dans une constitution du même empereur rendue deux ans plus tôt, et à laquelle la fin de la L. i5 semble faire allusion : Frag. Vat. I 3i5 : Cum ex causa donationis uterque dominium rei tribittariiX vindicetis, eum cui priori possessio, vel soli, tradita est, haberi potiorem constat.

i3. Rappelons à ce propos la solution de la L. 4, | 32, D., De doli mali except., 44, 4 : Si mon vendeur devient propriétaire après m'avoir vendu et livré. puis vend et livre à un second acheteur, je triompherai de ce dernier par la Publicienne. A plus forte raison dois-je l'emporter sur lui lorsque mon vendeur n'est pas devenu propriétaire dans l'intervalle des deux traditions, et n'a pu, par conséquent, transférer au second acheteur plus de droits qu'il n'en avait transmis au premier.

premier acheteur ; par suite, dans ce cas, le possesseur devra toujours remporter.

D'ailleurs l'opinion de Julien et d'Ulpien nous semble plus conforme à l'idée qui sert de base à la Publicienne, à la fiction qu'elle contient.

En vertu de cette fiction, les parties doivent être Tune et l'autre considérées comme ayant accompli Tusucapion.

Eh bien ! lorsque deux personnes ont successivement usucapé la même chose, celle-là sera seule propriétaire qui l'aura usucapée la dernière.

Or, la fiction doit aboutir au même résultat que la réalité. Puisque nos deux plaideurs sont tous les deux censés avoir usucapé, le possesseur actuel est naturellement celui qui a usucapé le dernier et par conséquent doit être préféré.

Les solutions de Julien et d'Ulpien se justifient donc entièrement. Leur opinion doit en outre, être préférée comme plus récente, à celle de Nératius ; enfin les compilateurs l'ont insérée au siège de la matière, et c'est par inadvertance qu'ils ont laissé subsister, au titre De actiouibiis empti^ le texte de Nératius qui donnait toujours la préférence, en cas d'achat a non domino^ à la tradition la plus ancienne, même lorsqu'il y a deux vendeurs différents.

222. — Reste à expliquer le motif pour lequel Nératius donnait cette solution.

Pellat fp. 532) n'a pas essayé de le découvrir : Nératius, dit-il, était Proculien, Julien suivait plutôt Sabinus.

Fort bien ! Mais être Proculien n'autorise pas à donner des décisions qui ne s'appuieraient sur aucun motif plausible. Ne pas expliquer l'opinion de Nératius, c'est donner des armes aux partisans des conciliations à tout prix.

222 DR l'kXCDPTION d'unE l'UliMCIENNK KGALI-: 23

La solution de Nératius s'explique si Ton adopte ridée que nous avons exposée, après Huschke, au Chapitre II, notamment n" iSbis. La Publicienne et les interdits retinendœ possessionis découlent des pindiciœ antiques. Les deux institutions ont pour but de sanctionner divisément deux intérêts auxquels \q?> vindiciœ donnaient satisfaction, mais d'une manière moins complète, moins nette, et donnant bien plus de prise à l'arbitraire.

Lorsque le préteur, en accordant les inndiciœ^ attribuait la possession provisoire à l'une des parties qui revendiquaient, de quels motifs s'inspirait-il pour rendre sa décision ?

Nous l'avons vu :

Si l'une des deux parties seulement produisait un titre, c'était sans doute à celle-là qu'il attribuait la possession intérimaire; si aucune ne montrait de titre, le possesseur actuel était préféré.

C'était donc seulement en l'absence de titre que le possesseur actuel obtenait la préférence.

De même, après l'abolition des vindicia\ le plaideur qui a un titre obtiendra, par la Publicienne, gain de cause contre le possesseur actuel dénué de titre; ce n'est qu'en l'absence de titre chez les deux parties que le possesseur l'emportera par les interdits retinendœ possessionis.

Mais qiiid si les deux parties se fondent également sur un juste titre ?

Faudra-t-il trancher le débat en faveur de la possession actuelle, ou bien au contraire examineronsnous ces deux titres pour donner l'avantage à celui qui à première vue paraîtra le plus légitime ? Le premier acquéreur ne peut-il dire à l'autre : lorsque j'ai acquis, vous n'aviez aucun droit sur la chose, mon acquisition n'a donc point empiété sur vos droits ; au

contraire VOUS avez empiété sur les miens lorsque vous avez acquis, puisqu'antérieurement à ce moment j'étais in via îisucapiendi ? Votre acquisition est donc un empiétement sur un droit qui m'était acquis, votre titre n'est donc pas aussi légitime que le mien, et, tout en réservant la question de propriété, je dois être provisoirement préféré à vous.

Ce langage n'aurait-il pas obtenu gain de cause dans les vindiciœ'i Ne doit-il pas aussi être écouté dans la Publicienne, qui découle de CQsrindiciœ, et par conséquent le Préteur ne doit-il pas refuser au défendeur, dont le titre est plus récent, l'exception jiisti dominii fictice^ ce qui assure au demandeur une victoire certaine ?

Si la question d'antériorité devait donner lieu à un trop long débat, le préteur pouvait d'ailleurs insérer l'exception d'une Publicienne égale et donner au demandeur une réplique, peut-être ainsi conçue:

(( Aiitsihomo^ deqito ag-itiir, A"^ A" priori traditiis est. »

(Voyez supra, Chapitre IV, g 4, note 16.)

Tel paraît avoir été l'opinion de Nératius. Ce jurisconsulte, plus voisin de l'origine de la Publicienne, était plus accessible à l'influence de la tradition historique.

D'ailleurs les vindiciœ subsistaient peut-être encore lorsque la cause était portée devant les centumvirs, puisqu'alors on procédait par actions de la loi.

S'il était encore possible, au temps de Nératius, de porterune revendication devant les centumvirs, le préteur n'aurait-il pas pu accorder les vindiciœ à celui qui avait reçu le premier tradition, et lui assurer ainsi, avec le rôle de défendeur, le gain du procès, puisque, les deux parties tenant par hypothèse la chose a non domina., le demandeur ne pourra prouver sa propriété ? Il y aurait donc avantage pour le premier

223 DK L'EXCia>T10M d'uNE PUBMCIKNNIO ÉG.vr.K 25

acquéreur à intenter la revendication en se faisant adjuger la possession provisoire parles viiidiciœ^ plutôt que de demander la Publiciennc, s'il est vrai que, dans les j'iihiiciœ, l'avantage était attribué au titre le plus ancien.

Tels soiiL probablement les motifs qui ont déterminé Nératius.

Julien et Ulpien, au contraire, p.nsaient qu'entre deux possesseurs de bonne foi l'antériorité du titre ne créait point de supériorité. Au fond, ni Fun ni l'autre n'avait usucapé, leur situation était donc égale^ et dès lors il ne restait plus qu'à appliquer la maxime in pari causa melior est causa possidentis.

En définitive, si l'on s'attache au fond des choses, plutôt qu'à la forme et au nom de l'action, on reconnaîtra que la question qui divisait Nératius et Julien se présente encore de nos jours.

Lorsque le demandeur ne prouve pas que son auteur fût propriétaire, lorsque le défendeur, muni lui aussi d'un titre, ne fait pas non plus cette preuve, si ces deux titres émanent d'aliénateurs différents, mais que celui du demandeur soit plus ancien, doit-il obtenir gain de cause pour ce motif, ou bien la possession actuelle du défendeur doit-elle l'emporter ?

Question controversable à coup sûr^ puisqu'elle est encore controversée ! Voyez dans Dalloz 1866, I, 5, la note sur Cass. 27 décembre i865. L'annotateur se range à l'opinion de Nératius. MM. Aubry et Rau au contraire (t. II, § 21g, texte et note 9), suivent la doctrine de Julien et d'Ulpien. Voyez iufra^ n" 378.

223. — On a souvent essayé de concilier ces deux textes, ce qui n'est aucunement nécessaire comme nous venons de le voir. D'ailleurs ces conciliations présentent toujours quelque chose de forcé et sont au fond inadmissibles.

26 CHAPITRIC XVIl 223

T. a plu? spécieuse a été exposée par Savigny ''. D'après lui, Nératius aurait eu en vue, non pas le cas où les deux prétendants à la Publicienne sont en lutte l'un contre lautre, mais celui où, la chose étant possédée par un tiers, il s'agit de savoir auquel des deux prétendants le préteur donnera la Publicienne contre le tiers. Quel motif de préférence invoquer ? Tous deux ont acquis a non domino ^\ aucun ne possède, il ne reste donc plus qu'à consulter Tordre des traditions et adonner la préférence à celui qui aura reçu tradition le premier. Donc l'acquéreur le plus ancien intentera seul la Publicienne contre le tiers et, s'il réussit, une fois nanti de la chose, il repoussera la Publicienne du second acquéreur en vertu de la maxime ; « In pari causa melior est causa possidentis. »

Cette explication assez ingénieuse rencontre d'abord Tobjection signalée à la note précédente. Puis, comment expliquer alors la fin du texte : « Si alterex nobis a domino emisset is omnimodo tuendus est »? Il ne peut s'agir ici de donner de préférence, et contre un tiers, la Publicienne à Tacquéreur a <io;72//zo. S'il était constant, devant le préteur, que Tune des trois parties en cause a acquis a domino^ comme il ne peut y en avoir une autre dans la même situation, le procès serait terminé d'emblée. Aussi la fin du texte vise-t-elle un conflit entre les deux acquéreurs; on doit dès lors supposer tout naturellement qu'il en est de môme du commencement du fragment.

14. System, t. \'II, p. 3o8, note m. Elle avait dcjà été proposée par divers auteurs cités par Pcllat, p. 533, note i. Ajoutez : Schmid I,p. 3G4 et s.

i5. IVemière invraisemblance. Comment le Préteur pourra-t-il savoir qu'ils ont tous les deux acquis a non domino'. Tous deux ont cru acquérir du propriétaire, et l'on ne voit pas pourquoi leur bonne foi aurait cessé. Tous deux soutiendront que leur auteur était propriétaire. On ne peut être certain du contraire que si l'on sait de science certaine quel est le véritable propriétaire. S'il est connu, si son droit est à ce point manifeste, tous ces procès sont inutiles, il n'aura qu'à paraître pour mettre en déroute tous ces prétendants. Le texte ne peut donc viser cette hypothèse : c'est devant le ju.qe seulement, après les débats, qu'on saura si la chose a été acquise a domino ou non.

224 ^^ l'lxception d'une plbliciennk égale 27

Enfin, et nous empruntons cet argument à Pellat, p. 533, on ne voit pas du tout pourquoi on ne donnerait pas simultanément, contre un tiers, la Publicienne à deux personnes qui la réclament en même temps. C'est ce qu'on fait en cas de revendication et de pétition d'hérédité ^''"'; or la Publicienne suit les règles de la revendication '".

Celui des deux demandeurs qui aura eu gain de cause le premier obtiendra du possesseur la restitution de la chose et viendra sans doute, par une translatio ju~ dicii^ prendre la place de ce possesseur dans le procès qu'il soutient contre le second demandeur.

224. — La conciliation de M. de Vangerow '' est encore moins admissible.

Selon lui, Julien et Ulpien parleraient de celui qui doit être préféré comme demandeur (qiiis inagis Publiciana iiti possit). Celui qui a reçu tradition le premier intente Faction, il aura l'avantage s'il a acheté du même vendeur que le défendeur; si au contraire les vendeurs étaient différents, le défendeur l'emportera ; melior est causa possidentis quam petentis.

Nératius au contraire s'occuperait de la question de savoir qui sera préféré comme défendeur. Celui qui aura reçu tradition le premier aura, s'il est défendeur, toujours la victoire, qu'il ait acquis du même vendeur ou d'un vendeur différent. Si l'un a acquis a domino^ il sera protégé dans tous les cas [omnimodo tuendus est), c. à. d. tant comme demandeur que comme défendeur.

Mais, prenons-y garde, ces derniers mots prouvent que l'expression tuendus est peut aussi bien s'appliquer à un demandeur qu'à un défendeur; il est donc arbi-

i5 bis. L. 57, D., De reiv., 6, i. — L. bj, D., De hered. pet. 5, 3.