CHAPITRE II LE MARIAGE SANS LA MANUS OU MARIAGE LIBRE

.4. — Les droits de la femme romaine sur la succession de son mari n'étant qu'une dérivation de la manus durent disparaître a1 elle; or, cette dernière institution, basée sur les mœurs antiques, tomba peu à peu en désuétude avec l'abandon des anciens usages et le progrès d'idées nouvelles. On eut bien vite le mariage sans la manus que les modernes ont qualifié de mariage libre.

A partir de la loi des XII Tables, ce genre d'union se présente dans deux hypothèses différentes : soit lorsque la manus venant de l'usus se trouvait éteinte par suite de la trinoetii usurpatio que créa la loi nouvelle (Gaius, I, § ht), soit lorsque la manus n'avait pas été établie lors de la célébration du mariage. Nous avons déjà dit combien l'on était peu d'accord sur le point de savoir si le mariage sans la manus était possible avant la loi des XII Tables : nous ne ferons qu'indiquer en quelques mots les principales opinions émises à ce sujet, étant donné le rapport indirect seulement que cette question présente avec le sujet de notre étude.

15. — Suivant les uns, la manus n'aurait existé à l'origine que pour les plébéiens, tandis que, dans la classe patricienne, la femme mariée serait toujours restée dans la famille de ses agnats sans éprouver de changement d'état. La manus des plébéiens aurait son origine dans la conquête violente que les plébéiens auraient été contraints de faire de leurs femme- lors de l'enlèvement des Sabines, et à la suite de laquelle leurs épouses auraient été assujéties à leur puissance comme des mancipia. La cérémonie de la hista culibaris, dans laquelle, au moment du mariage, les cheveux de la mariée étaient partagés avec un fer de lance, antique symbole de la propriété par la conquête, ne serait qu'une trace de l'origine de ce pouvoir. Les

patriciens n'ayant pas eu besoin de recourir à la violence pour procurer des épouses n'auraient jamais eu la Manu^.

Ce système paraît complètementeontredit par ce que Tite-Live nous rapporte de l'enlèvement des Sabines : Quasdam forma excellente primoribus patrum destinatas, ex plèbe homines, quibus datum (-rat negotium, domibus referebant. » (I, ch. IX.) D'autre part, la confarreatio, employée probablement par les patriciens seulement à l'origine , n'aurait pas alors entraîné la manus, ce qui est contredit par tous les documents.

Enfin, il est certain, au moins après la loi des XII Tables, que les patriciennes aussi étaient soumises à la manus, et l'on ne s'expliquerait pas comment elles en seraient venues à être assujéties à ce pouvoir si elles ne l'avaient pas été auparavant.

Dans un autre système, la caste noble des patriciens aurait pu seule contracter des mariages produisant les effets si absolus de la manus; l'union inférieure des plébéiens, aux conséquences beaucoup plus restreintes, eût été le mariage libre.

Cette opinion, assez conforme au premier abord à l'organisation de l'ancienne Rome, a le tort, croyons-nous, d'abaisser beaucoup trop la condition des plébéiens par rapport aux patriciens. Denys d'Halicarnasse qui mentionne avec tant de soin la distinction des deux ordres de la société romaine (lib. IL), ne note aucune différence entre eux au point de vue du mariage. Bien plus, il va jusqu'à dire que la forme unique du mariage fut d'abord la confarreatio. Enfin, on ne verrait pas comment ni à quelle époque la manus aurait été étendue aux plébéiens.

16. — Nous croyons donc qu'il n'y a aucune différence à établir à ce point de vue entre les deux classes de citoyens : nous pensons aussi que tous les mariages entraînaient primitivement la manus. Dans toutes les nations de la race indo-européenne, le mariage fut d'abord un achat de la femme : Rome n'échappa point à cette règle qui a pour conséquence logique d'entraîner un grand pouvoir du mari sur la femme. Cela est si vrai que, lorsque cet achat n'a pas eu lieu,

hi femme estusucapée comme une res mancipi que l'on n'a reçue que

par une simple tradition ; et c'est ainsi que l'on peut réfuter l'opinion de ceux qui voient dans L'usus une preuve que la manus ne résultait pas nécessairement du mariage. (Accarias, I. p. 253.) Sans, doute, il pouvait se faire que l'achat régulier de la femme n'eut pas eu lieu, mais L'usucapio réparait précisément l'absence de cette cérémonie ridelle.

17. — Mais ce que nous venons de dire laisse entière la question

de savoir comment naquit le mariage libre?

Suivant une opinion, aujourd'hui presque abandonnée, ce genre d'union aurait été créé par les décemvirs rédacteurs de la loi des XII Tables, ou emprunté par eux aux lois athéniennes de Solon. (Wolowski, Revue de législat., XLIII, p. 15; Ginouilhac, loc. cit., p. (S6; Ihering, loc cit., p. 186.) Mais il est certain que les décemvirs ne firent guère que confirmer et codifier d'anciens usages; Gaius notamment semble bien dire que l'usurpatio de la Manus existait avant la loi des XII Tables qui ne dut qu'en déterminer le délai.

Pour beaucoup d'auteurs encore, voici quelle serait l'origine du mariage libre. (Boissonade, loc. < it., p. 65.)

La tutelle des femmes devint assez tôt purement nominale et finit même par tomber complètement en désuétude; ce premier pas

vers l'indépendance devait naturellement en amener un second, c'est-

à-dire l'affranchissement de la manus. Malgré les efforts de Caton et les lois Oppia et Voo les femmes eurent souvent la disposition

d'une fortune considérable et c'est ce qui leur fournit le moyen d débarrasser du JOUg de l'autorité maritale. Les poètes latins tout souvent allusion, en effet, à une sorte de marché par lequel la femme ne consentait à apporter une dot que si elle ne devait pas être soumise à la manus :

> Argentum accepi, dote imperium vendiili,

fait dire Plaute à un mari (Asinaria, acte I. s. IV, 72.)

Et ailleurs :

Nam quso indotata est, ea in potestate est viri, Dotatae mactant et malo et darnno viros.

(Aulularia, IV, 5, 80.)

Horace, peignant les mœurs simples des Gètes et les comparant à celles des Romains, s'écrie :

Hic matre carentibus Privignis mulier tempérât innocens,

Nec dotata régit virumeonjux, Nec nitido fidit adultero.

(Odes, III, 24 vers 17.)

Citons encore Martial :

Uxorem quare locupletem ducere nolim Quseritis? — Uxori nuberevolo meae.

(Epig. VIII, 12.)

A cette manière de voir von Ihering a justement objecté qu'elle suppose que le mariage libre donnait aux femmes une situation plus indépendante que la manus : or cela n'est exact que pour le temps où la tutelle des femmes a perdu de son antique rigueur, ce qui n'a eu lieu qu'après la naissance du mariage libre.

En fait, la femme était aussi assujétie dans le mariage avec ou sans manus; son maître seul variait, et elle devait, en pratique, espérer plus facilement adoucir la puissance de son époux que celle de son père ou de ses tuteurs agnats. Lorsque la tutelle des femmes s'adoucit, il y avait longtemps que le mariage libre était connu à Rome. (Von Ihering, loc. cit., p. 186.)

18. — Mais Tacite, avec la profondeur qui caractérise toutes ses vues sur l'histoire, nous indique les vraies causes de l'origine du mariage libre. (Anna., lib. IV, 16.)

Vers l'an 776 de la fondation de Rome, on se trouva très-embar-

rassé pour élire un nouveau Flamine de Jupiter : on ne pouvait en effet trouver trois patriciens issus de mariages qu'avait accompagnés la confarreatio ; l'indifférence en matière de traditions religieuses, la

complication d'un cérémonial qu'on abandonnait d'autant mieux qu'on en avait perdu de vue le véritable sens et le but, enfin, et surtout peut-être, l'aversion avec laquelle lesagnats de la femme la voyaient passer sous l'autorité de son mari, transportant ainsi dans une autre famille les biens qui auraient dû leur revenir : tout' causes

avaient fait tomber eu désuétude l'ancien usage de la confarreatio. Depuis longtemps, en effet, les anciennes croyances étaient de plus en plus désertées et, avec elles, étaient abandonnée les cérémonies et les rites à qui elles servaient de base ; on éprouvait

aussi tous les jours une répugnance de plus en plus marquée pour les formes multiples et étroites de cette « horrida antiquitas », comme l'appelle Tacite, toute hérissée en quelque sorte de gênantes formalités.

Mais de toutes les causes de décadence de la Manus qu'indique Tacite, la plus efficace fut, croyons-nous, son résultat même de soustraire la femme à l'autorité de son paterfamilias e1 de ses agn; Cela avait, en effet, pour conséquence d'anéantir les droits successoraux de ses derniers sur la fortune de la femme. Voilà pourquoi, sans doute, le mariage libre ne fut primitivement admis que pour donner satisfaction aux intérêts de la famille que quittait la femme ; voilà pourquoi aussi la conventio in manum ne fut jamais possible qu'avec le consentement du paterfamilias de la femme ou l'auctoritas de son tuteur. Cicéron nous dit, en effet : « Nihil potest de légitima tutelà sine omnium tutorum auctoritate deminui. nn (Pro Flacco.)

19. — Ce lent travail d'extension du mariage libre, profitant du discrédit tous les jours plus grand de la manus, était, comme on vient de le voir, à peu pré- terminé au commencement de l'empire. Mais la lutte dut être assez vive entre les partisans de l'ancien système de la manus et les prétentions des agnats : deux princip éminemment chers aux Romain- tous les deux, étaient en présent

la puissance du paterfamilias et les droits de la familia. Le premier succomba; la manus, dominante quelque temps encore, perdit de plus en plus de tenain devant l'envahissement d'idées contraires aux mœurs antiques, jusqu'au jour où elle ne devint plus qu'un souvenir de cet austère passé vers lequel voulait revenir Caton et que regretrait Tacite. A l'époque de Gaius, l'usus n'existait déjà plus (I, § m); la coemptio non plus, dans la pratique, et la confarreatio, qui ne servait plus que dans le mariage des Flamines de Jupiter, ne faisait passer la femme sous l'autorité de son mari qu'au point de vue des sacra. (Gaius, I, § 186.) Ce dernier point doit être regardé comme la généralisation d'une règle édictée par Tibère dans un cas particulier (Tacite, Anna., lib. IV, ch. 16), et qu'un Sénatus-Consulte étendit au mariage de tous les Flamines de Jupiter. (Gaius, I, § 136.)

20. — Nous avons vu la chute de la Manus, c'est la mort de la succession entre époux qui, tout imparfaite qu'elle était comme simple conséquence de cette institution, avait du moins l'avantage de donner à la femme une place digne d'elle parmi les héritiers du mari. Désormais, toute espèce de lien d'agnation étant détruit, ou plutôt ne prenant pas même naissance entre les époux, la femme devient étrangère à la succession du mari. Plus d'institution obligatoire en sa faveur dans le testament du mari, plus de jus accrescendi ad certam portionem, plus de querela inofficiosi testamenti, plus de droits successoraux. C'est le retour pur et simple aux principes du droit civil en matière de succession : les gentiles les plus éloignés passent avant la femme survivante et viennent recueillir sous ses yeux la succession de l'époux avec lequel elle a passé sa vie.

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