CHAPITRE III BONORUM POSSESSIO UNDÈ VIR ET UXOK

21. — Cet état de choses, qui constituait en réalité une injustice, devait nécessairement attirer l'attention du préteur, ce grand introducteur de l'équité dans le droit civil. Il serait néanmoins inexact d se figurer le préteur ayant spécialement en vue la condition de l'époux survivant et cherchant à l'améliorer directement par un moyen particulier. La bonorum possessio undè viret uxor, qui Fut le remède apporté à l'absence de droits successoraux entre époux, n'est qu'une des manifestations de la tendance générale du préteur à corriger le droit civil en matière de succession ah intestat, ou, si Ton veut, le couronnement de l'immense travail qu'il entreprit en ce sens et qui s'appelle la théorie des bonorum possessiones.

22. — La bonorum possessio undè vir et uxor tut un remède assez tardif que le préteur n'introduisit que lorsqu'il eut acquis une certaine autorité, ainsi que nous le verrons bientôt en précisant la date de cette institution; d'autre part, la situation du conjoint survivant n'en tut guère améliorée, étant donné le rang héréditaire tout à lait infime qui lui fut accordé. Aussi, si l'on admet, avec certains auteurs, qu'avec la disparition de la inanus la femme se trouva privée de tout gain de survie et même de tout gain nuptial, il y a lieu de s'étonner que l'on ait remédié si tard et si peu «à un état si précaire. Voilà pourquoi nous serions portés à croire que, lorsque la femme perdit le titre d'hères sua de son mari après la disparition de la manus, les gains conventionnels de survie se multiplièrent et vinrent corriger l'insuffisance du droit civil. Le lien de la puissance ne paralysant plus les libéralités entre époux, ces derniers purent user des donations que la coutume n'avait pas encore prohibées et des legs que le droit civil n'avait pas encore restreints, notamment du legs de dote prtclegata

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qui parait avoir été très-fréquent à cette époque, si Ton en juge par la mention spéciale dont il est l'objet dans les lois décimaires. C'est ainsi que Ton peut s'expliquer et la Longue abstention du préteur, et ces paroles de Caton dénonçant le danger que faisaient courir à la République les libéralités dont s'enrichissaient les femmes : « Inde fiebat ut illustrissimarum saepè familiarum bona in alias domos transfunderentur magno cum reipublicae damna ; cujus interest clarorum virorum heredibus suppetere opes. » (Tite-Live, Hist. rom. XLI, 34.) Il est vrai que les textes des lois romaines ne mentionnent pas ces donations, mais la raison en est que, laissées à la libre volonté de chacun, elles ne comportèrent pas de réglementation spéciale, jusqu'au jour où leur fréquence nécessita des règles particulières qui amenèrent la distinction de la dot, des donations entre époux et de la donation à cause de noces.

23. — Si nous savons que le préteur tarda longtemps à introduire la bonorum possessio undè vir et uxor dans la législation romaine, est-il du moins possible de fixer la date à laquelle elle commença à apparaître? Pour déterminer une époque où cette institution était déjà connue à Rome, on invoque un passage de Cicéron, tiré de son plaidoyer pour Cluentius Avitus, et d'où il paraît bien résulter que la bonorum possessio undè vir et uxor existait déjà de son temps. Parlant de la tentative d'empoisonnement dont avait été victime Cluentius de la part d'Oppianicus, troisième mari de Sassia sa mère, le grand orateur explique ainsi les motifs qui poussaient à ce crime le beau-père de son client. Cluentius n'avait pas fait de testament; Oppianicus qui le savait voulut précipiter sa mort afin que, décédant intestat, ses biens passassent à Sassia sa mère; après ce premier forfait, rien n'était plus facile pour le meurtrier que de se débarrasser de Sassia et de recueillir dans sa succession les biens que lui aurait laissés son fils. On a conclu de là que si Oppianicus comptait si bien sur l'hérédité de Sassia, c'est que déjà un droit de succession existait entre époux et que la bonorum possessio undè vir et uxor était connue du temps de Cicéron. (Pro Cluentio Avito, XV.) Du reste,

depuis longtemps aussi, sans doute, la bonorum possessio undè cognati

était établie; c'est cequi paraît résulter d'un autre passage du môme plaidoyer (loc. cit, LX) : « On aeeuse Cluentius Avitus, dit Cicéron, d'avoir empoisonné VibiusCapax pour en hériter plus promptement;

mais il n'était pas son héritier, carie préteur a accordé la bonorum possessio au jeune Numerius Cluentius, le fils de la sœur du défunt. nn Cicéron donne donc clairement à entendre que la bonorum possessio undè cognati était accordée de SOI! temps, puisque ce Numerius Cluentius n'était qu'un simple cognât par rapport à Vibius Capax.

Mais si ce dernier texte est très-puissant pour établir l'existence, au temps de Cicéron, de la bonorum p io undè cognati, il n'en est

pas de même, croyons-nous, du premier que nous avons cité et par lequel on veut démontrer l'existence, à la même époque, de la bonorum possessio undè vir et uxor. Il est fort possible en effet, ainsi que le fait observer Hingts, qu'Oppianicus ne comptât sur la succession de Sassia que parce qu'il lui avait fait faire un testament en sa laveur ou parce que celle-ci était in manu. (Hingts, de bon. poss., p. 123.) Faudra-t-il donc conclure que la date de la bonorum possessio undè vir et uxor est absolument inconnue ? Quant à la date exacte, nous le croyons: mais, s'il est impossible d'affirmer le moment précis où est née cette institution, s'il est même téméraire de s'appuyer uniquement sur un texte vague de Cicéron pour en conclure qu'elle était déjà en vigueur de son temps, il est permis de la supposer existante à cette époque en s'inspirant d'autres données. La bonorum possessio undè vir et uxor dut suivre d'assez près la bonorum possessio undè cognati dont elle ne fut que le complément, puisque, comme elle, elle tendait à introduire l'équité et le principe des affections présumées du défunt dans le système dc^ successions du droit romain ; or, nous venons de le voir, la bonorum possessio undè cognati était déjà connue au temps de Cicéron. D'autre part, la bonorum possessio undè vir et uxor fut le remède apporté à la situation des époux quand il n'y avait .pas eu de conventio in manu m, et, dès la fin de la République, cette dernière institution était devenue trop rare pour que

son abandon presque universel n'ait pas déterminé le préteur à la suppléer.

24. — Ulpien nous indique les conditions auxquelles était subordonnée l'obtention de notre bonorum possessio. ( L. unie, undè vir et uxor. Dig.)

Il fallait que l'époux survivant qui prétendait à la succession du défunt eût été uni à ce dernier par un justum matrimonium. Seul-les justae nuptiae avaient paru justifier l'attribution de droits successoraux, et le concubinat, malgré son caractère d'union légale (v. contra Gide, Acad. des Sciences" morales et politiques, mai 1880, p. 674), ne pouvait jamais les conférer : « Nihil enim capi propter injustum matrimonium potest. » Du reste, le nom seul de bonorum possessio undè vir et uxor suffirait à l'indiquer; les noms honorables de vir et uxor ne furent jamais donnés à ceux qui vivaient en concubinat.

Il fallait, en outre, que le lien du mariage eût été maintenu jusqu'au décès de l'un des époux : le divorce, en brisant ce lien, anéantissait en même temps toutes les prétentions de l'époux survivant à la succession du prédécédé. Quelquefois même il arrivait que, le mariage persistant encore au moment de la mort de l'un des conjoints, la bonorum possessio était refusée à celui qui survivait ; ceci pouvait se présenter dans deux cas.

Aux termes de la loi Julia de maritandis ordïnibus, lorsqu'une affranchie qui avait épousé son patron voulait divorcer malgré la volonté de ce dernier, elle était retenue contre son gré dans les liens de son mariage actuel, et elle ne pouvait contracter aucune autre union, pas même un concubinat, dit Julien, sans le consentement de son mari. (L. n, pr. Dig., de divor. et repud.) Cependant, bien que le divorce fût en pareil cas sans résultat en fait, le préteur ne croyait pas devoir accorder la bonorum possessio undè vir et uxor à une épouse qui ne conservait son titre que malgré elle et sans en mériter les avantages.

Il en était de même d'un divorce irrégulier dans lequel on n'avait pas suivi les prescriptions de la loi Julia de adulteriis : quoique sans

effet sur le mariage lui-même qu'il laissait subsister, ce divorce n'avait pas moins pour conséquence d'enlever à l'époux survivant toute espèce de droit à la bonorum possessio undè vir et uxor.

25. — Il nous faut à présent déterminer quelle était la situation faite à l'époux survivant par la bonorum possessio, quel était le rang qu'on lui assignait parmi les héritiers de l'époux prédécédé. Nous pouvons résoudre cette question d'un mot : ce rang était le dernier ; l'époux voyait passer avant lui tous les autres héritiers que le droit civil ou le droit prétorien appelait à la succession du défunt.

Nous n'avons pas, du reste, à insister sur les effets particuliers de la bonorum possessio qui ne donnait pas l'hérédité, « nam praetorheredes facere non potest. » (Gaius, III, § 32.) Ces effets sont, en effet, communs à toutes les bonorum possessiones, et leur étude ne trouverait sa place que dans un travail spécial sur cette matière.

26. — Ainsi relégué à la dernière place, l'époux survivant primait cependant le fisc qui, depuis le commencement de l'empire et spécialement depuis les lois caducaires, était appelé à recueillir tous les bona vacant ia parmi lesquels figurent, au premier rang, les successions en déshérence. On a prétendu, néanmoins, que le fisc pouvait passer avant le conjoint survivant, et l'on s'est appuyé, pour soutenir cette assertion, sur une constitution de Caracalla qui forme la loi 1 au Code, de donation ibus inter vir uni et uxorem.

Ce texte nous dit qu'une donation ayant été faite par l'époux prédécédé au survivant, le fisc, après s'être emparé des biens de la succession comme vacants à défaut d'héritiers, est tenu d'exécuter cette libéralité à l'égard de l'époux donataire. Il semble bien résulter de là, dit-on, que le fisc primait l'époux survivant, lequel n'était pas considéré comme un héritier, puisque la succession avait été prise par le fisc : « Nemine successore ex is tente. »

Mais, dans ce système, on se trouve en présence d'une objection qui suffirait à elle seule pour le faire rejeter. Quand est-ce donc que l'époux survivant pourra hériter, si le fisc passe avant lui? Ce dernier ne fait jamais défaut et il refusera bien rarement une succession

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puisque, à Rome pas plus qu'en France, il n'est tenu des dettes de l'hérédité ultra vires bonorum. Aussi préférerons-nous l'explication de Pothier qui interprète de la manière suivante la constitution dont il s'agit : l'époux survivant a négligé ou refusé de demander la bonorum possessio, et c'est en présence de cette abstention que le fisc s'est emparé de la succession. D'ailleurs, le texte lui-même paraît justifier cette interprétation : «Si fiscus, nemine successore existente, ut vacantia bona occupaverit », dit-il; ce n'est donc que parce que la succession est comme vacante, parce que tous les héritiers, y compris le conjoint survivant, ont fait défaut ou ont refusé l'hérédité, que le fisc s'en est emparé.

27. — En définitive, l'époux survivant doit être considéré comme le dernier des héritiers; immédiatement après lui apparaît le fisc, c'est-à-dire que la succession est vacante. Cependant, sous l'influence des idées chrétiennes sans doute, influence sur laquelle nous aurons à revenir dans le chapitre suivant, une réaction contre cette piètre situation faite au conjoint survivant commençait à se faire sentir.

Nous trouvons au Code Théodosien une constitution de Théodose II et Valentinien III, qui en abolit une autre aux termes de laquelle l'époux survrVant venait à la succession du prédécédé en concours avec les autres héritiers, et même quelquefois par préférence à certains d'entre eux. (Co. Théod. 1. 9 de legit. heredit., édit. Haenel, col. 454, note X.) Les renseignements nous manquent complètement pour préciser les détails de cette constitution abrogée. Mais, si ce document n'existe plus, les commentateurs ont prétendu en trouver des débris, les uns dans un fragment du Code de Justinien, les autres dans certaines constitutions du Code Théodosien. Pour Jacques Godefroy (Cod. Théod., t. I, p. 433, édit. de Lyon, 1665), les constitutions 7 de nat. filiis et 3 de libert. au Code Théodosien ne seraient que des restes de ce monument aujourd'hui perdu; pour Cujas (Observ. lib. III, cap. XII), la lex unica undè vir et uxor au Code de Justinien serait le débris unique de cette constitution.

Mais cette aride discussion qui a pu passionner ces grands érudits

nous semble en définitive bien oiseuse, puisque nous n'arriverons jamais à savoir quel était le contenu de cette loi abrogée. Il est d'ailleurs certain que cette attribution au conjoint survivant d'une vocation héréditaire si large ne fut que transitoire et même trèséphémère. C'était là, sans doute, une réforme prématurée, inspirée par les idées nouvelles d'après lesquelles le mariage était considéré comme une union plus intime, plus forte que sous la religion païenne, et comme devant, par suite, entraîner des droits successoraux réciproques entre les époux. Mais les anciens préjugés survivaient encore, et la réforme que l'on tenta à l'instigation de quelques esprits plus avancés fut presqu'aussitôt abandonnée sous la pression des anciens principes en matière de succession. Il fallait attendre que l'influence du christianisme se fût fait sentir d'une manière plus accentuée et plus générale, pour en venir à la législation que créèrent les Novelles de Justinien.