ÉPOQUE BARBARE

47. — On sait qu'après l'invasion des Barbares, un principe nouveau s'introduisit dans presque tout l'Occident, en ce qui concerne l'application des lois. Au lieu de suivre l'idée naturelle d'après laquelle chacun doit être assujéti aux lois du pays qu'il habite, les conquérants tolérèrent chez les vaincus l'ancienne législation, en publièrent même pour eux des recueils nouveaux et gardèrent pour eux leurs coutumes nationales qu'ils firent aussi rédiger. Chacun se trouva soumis ainsi, non pas d'après son choix (contra Montesquieu, liv. 38, ch. 2), mais d'après son origine , aux dispositions contenues dans le recueil des lois de sa nation, s'il était germain, ou dans la compilation faite par les conquérants du pays qu'il habitait, s'il était gallo-romain. Par exception cependant , chez les Burgondes, on pouvait choisir entre la loi barbare et la loi romaine, la loi Gombette

et le Papien. Le clergé et les m »nastères étaient aussi par exception toujours régis par le droit romain. C'est ainsi que les différents peuples barbares donnèrent à leurs vaincus l'Edictum Theodorici, le Papianum, la lex Romana Wisigothorum, et qu'ils firent rédiger pour eux-mêmes la lex Gondobada ou loi Gombette, les leges Longobardorum ou édits de Rotharis, de Luitprand et d'Aistulphe, la loi des Wisigoths connue plus tard en Espagne sous le nom de fuero juzgo, la loi des Francs Saliens et celle des Ripuaires, la loi des Alemans et des Bavarois. A ces monuments nous devons ajouter les formules ou modèles d'actes dont les plus célèbres sont celles du moine Marculfe au VIIe siècle, et les Capitulaires des rois Francs, applicables à tous ceux qui habitaient le territoire des rois mérovingiens et carolingiens sans distinction d'origine. (Recueils d'Anségise et de Benoit Lévite.)

C'est au milieu de ce dédale de lois souvent obscures, presque toujours contradictoires entre elles, parfois avec elles-mêmes, que nous devons chercher une synthèse des règles de la succession ab intestat entre époux. Les limites que nous impose la nature de notre travail ne nous permettront pas d'étudier en détail les questions qui se présenteront à nous dans ces recherches, ni de discuter toutes les nombreuses et parfois insolubles difficultés que nous rencontrerons ; profitant des travaux les plus autorisés des érudits à. qui cette partie de l'histoire du droit offrira toujours une mine inépuisable d'investigations, nous nous efforcerons de présenter, dans un ordre aussi méthodique que possible, les points à peu près certains relatifs à notre matière. Les dispositions des lois barbares concernant les gains légaux de survie et la succession ab intestat entre époux sont nombreuses, mais elles n'en sont que plus difficiles à combiner : nous croyons même qu'une conciliation absolue est souvent impossible.

48. — Chez les Germains, comme chez la plupart des anciens peuples, le mari achetait sa femme à sa famille ; pour cela il fournissait le pretium uxorisy ce qui rappelle à beaucoup d'égards la coemptio des

Romains. (L. Saxe, tît. VI, § i. — L. iomb., XI, 2. — L. Burg.

tit. XIV, 3. — L. Ethelbert, 76. — L. Salique, tit. 70.)

Plus tard, et grâce, san9 doute, à l'influence du christianisme, ce point de vue, par trop barbare, fut modifié, et le pretium nuptiale fourni par le mari ne fut plus que le prix du mundium ou de la puissance maritale qu'il acquérait sur sa femme. Du reste, ce prix, ainsi payé par le mari pour devenir mundwald ou maître de la femme, avait des noms très-variés dans la législation des diverses tribus barbares : wittemon chez les Burgundes ; witthum chez les Alemans ; ceap, scaet, gypt chez les Anglo-Saxons ; sponsalitium, metha ou methum chez les Lombards; arrhœ chez les Wisigoths. Dans les lois Salique et Ripuaire, on disait, par périphrase, que le mariage avait lieu per solidujn et denarium, et le pretium d'une veuve s'appelait reipus. Toutefois, les expressions les plus usitées dans les textes sont celles de dos et de pretium nuptiale.

Tacite nous parle de ce pretium nuptiale qu'il qualifie improprement de dot ; mais, chose étrange, il nous le présente comme étant payé par le mari à la femme, tandis que, d'après son but même, il devrait être fourni aux parents de cette dernière : « Dotem non uxor marito, sed uxori maritus offert. » (De morib.germ., XVIII.) Il est cependant incontestable que, primitivement, cette dos était payée, comme cela était naturel, aux parents de la femme; il faut donc admettre qu'une transformation s'était opérée dans cette institution et que son caractère avait été complètement changé. Au lieu de rester, comme par le passé, le prix de la femme ou du moins du mundium, le pretium nuptiale était deéfenu une libéralité du mari à la femme ou, comme le veut Tacite, une dot renversée. Que cette transformation fût déjà un fait accompli au temps du grand historien latin, c'est ce que l'on peut admettre d'après le texte cité plus haut, à moins toutefois que Tacite n'ait confondu, ce qui est fort possible, la dos avec le morgengabe dont nous parlerons plus loin et qui fut toujours payé à la femme elle-même.

Quoi qu'il en soit il est certain que la transformation dont il s'agit

était réalisée après la conquête barbare, saul dans la loi des Anglo- Saxons.

C'est ainsi que, chez les Burgondes, la femme recevait le tiers du wittemon (lex Burg.addit., I, 14 et tit. 60, 69, 86, § 2); chez les Lombards, dès le VIII- siècle, la meta était payée à la femme si elle était ingénue (Luitprand, 89, 103, [14, 129; Aistulph., 14); dans la loi des Wisigoths, le père, et à son défaut les frères et les plus proches parents, avaient le droit d'exiger et de garder la dot, sous l'obligation de la rendre à la femme. (L. Wïsig., lib. III, tit. I, §6.) Dans plusieurs lois, on conserva sous une forme symbolique le souvenir du paiement du pretium nuptiale à la famille : ainsi chez les-Saliens la fille recevait la dos, mais le mari fournissait à la famille le sou et le denier (form. Rig., 5), et nous voyons, dans le récit de Grégoire de Tours, Clovis faire remettre au père de Clothilde le sou d'or et le denier. (Fredeg. Greg. Turon. Epitome cap. 18.) De même, dans la loi lombarde, le mundwald recevait un prix symbolique, le loncgild, qui consistait en une épée et un bouclier. (Canciani, II, p. 477.)

Quant à la raison de cette transformation que nous venons de noter dans le pretium nuptiale, peut-être peut-on conjecturer, avec M. Rimasson (Rev. hist. loc. cit.), qu'elle provenait de ce que la femme germaine qui recevait une dot perdait toute espèce de droit de succession dans sa famille, comme cela fut admis plus tard dans nombre de coutumes où la fille était exclue de la succession de ses père et mère, n'eût-elle reçu en dot « qu'un chapel de roses. » (Rotharis, 181 ; L. Alam., t. LV; Marc, form. 10, 11, 12; Anjou, 241; Touraine, 284; Auvergne, 12, art. 25, etc.... Lebrun, Succès., L. III, ch. 9, sect. 1.) Dès lors, le mari dut fournir à sa femme, à titre de compensation, la dot qu'il payait autrefois à sa famille.

49. — Cette dot se constituait de deux manières, soit d'après la forme franque, per festucam et andclangum, cérémonie dans laquelle le mari serrait la main de la femme et lui jetait un fétu de paille sur la poitrine; soit d'après le mode gallo-romain, c'est-à-dire en rédigeant

Despagnet. 5

un instrumentum dotis. Souvent même on combinait ces deux façons de procéder et on les employait cumulativement pour la même dot. (Marc.jform. lib. u, 15.) La femme, pour établir la consistance de sa dot, pouvait recourir au serment, ou à des conjuratores, ou enfin au combat judiciaire.

Mais ce qu'il importe surtout d'examiner, au point de vue où nous nous plaçons dans cette étude, c'est le caractère de cette dot ; il nous faut rechercher si elle constituait un gain légal pour la femme, et, en même temps, un avantage subordonné à sa survie. Ce n'est qu'à cette double condition que cette institution rentrera dans le cadre de notre histoire de la succession ab intestat entre époux.

50. — Le premier point est incontestable ; il est certain que, dans la législation germanique, la dos payée par le mari à la femme reçut un taux fixe de la loi et fut- sous-entendue par elle dans le silence des parties. Lorsque les époux n'avaient rien convenu à ce sujet, ou que le mariage avait eu lieu sans le consentement des parents de la femme, les diverses lois barbares avaient déterminé quel serait le quantum de la dos qui devint dans ce cas la « dos légitima ». Ce taux était de 50 solidi chez les Ripuaires, de 62 1/2 pour une ingenua, et 30 pour une lita chez les Saliens, de 40 chez les Allamans. La loi des Bavarois avait aussi une dos légitima dont le montant est resté inconnu ; celle des Wisigoths défendait d'élever la dot au-delà du dixième des biens du mari, ce qui était probablement la limite légale lorsque les parties n'avaient rien convenu ; la loi des Lombards avait admis le chiffre de 400 solidi pour un juge, et de 300 pour tout autre noble ; enfin, chez les Burgondes, la dos légitima était le double, triple ou sextuple de l'ancien wittemon ou pretium nuptiale. (L. Rip., 37, § 2; L. Salie, édit. Merkel, 13, 6 ; L. AIL, t. 55, 2 ; L. Baiuv., t. 7, 14, 1 ; L. Wisig., lib. 3, tit. 1, 5 ; Luitpr., 89 ; L. Burg., tit. 12, 1 et 3.) Remarquons enfin que la dot finit par servir de critérium entre le mariage et le concubinat, lorsque la distinction entre ces deux genres d'union se manifesta chez les peuples d'origine germanique.

51. — Mais il est beaucoup plus difficile d'établir que la dot, lors-

qu'elle fut payée à La femme et qu'elle reçut un taux légal à défaut de stipulation expresse, devint en même temps pour la femme un gain subordonné à sa survie. Nous croyons que cette question ne peut recevoir une réponse absolue, et nous considérons comme téméraires les décisions générales de M. Ginouilhac qui voit dans la dot un avantage définitif (Rég. dotal, p. 193), et de M. Humbert qui la considère comme un gain de survie (Rég. nuptial des Germains, Acad. de Metz, 1859, n. 20.) La vérité est que les lois barbares contiennent les décisions les plus variées à ce point de vue et que la tentative de toute synthèse est complètement chimérique. Le plus simple est, croyons-nous, de donner l'exposé très-sommaire des règles émises à ce sujet par les diverses législations germaniques. (Rimasson, Rev. hist., 1870-71, p. 386.)

Il est d'abord certain que la femme, dans la loi des VVisigoths, au moins quand elle n'avait pas d'enfants , acquérait si bien un droit indépendant de toute condition de survie sur la dot, qu'elle pouvait en disposer à son gré par testament : « Iti ut de his omnibus rébus in conjugio mulier assumpta liberam se noverit licentiam : aut si intestata discesserit, ad maritum aut ad propinquos mariti heredes, eadem donatio redeat. » (L. Wisig. lib. III, t. I, 55). Une solution analogue paraît adoptée par la loi des Bavarois (tit. XIV, ch. IX, n08 1 et 2), et, dans la loi des Burgondes, lorsque la femme prédécède sans enfants, le mari ne peut réclamer au mundwald de celle-ci la dot qu'il lui a payée. (L. Burg., tit. XIV, 3.)

Pour d'autres lois barbares au contraire, la survie de la femme paraît être une condition essentielle de son acquisition de la dot. C'est ainsi que, dans la loi des Ripuaires, la survie de la femme exigée pour qu'elle puisse réclamer la dos légitima : on conclut au contraire de son silence au sujet de cette condition pour la dot conventionnelle, que celle-ci était irrévocablement acquise à la femme du jour du mariage. (Ginouilhac, loc. cit., p. 196.) Dans la loi Loin, barde, si la femme survit au mari, elle acquiert définitivement la dot qu'elle transmet à ses héritiers ; c'est au contraire le mari qui la re-

prendra s'il survit. (Rotharis, 210; Aist. 14; Luitpr. 14 et 114). La loi des Allamans s'exprime ainsi : « Si autem proximus mariti defuncti contradicere ipsam dutem illi mulieri voluerit, quod lex non est, [lia sequatur cum sacramento et spatâ tracta pugna duorum, si potest adquirere per sacramentum aut per pugnam. »

Il est probable que la femme chez les Allamans ne pouvait ainsi réclamer sa dot que dans le cas spécial où on la lui avait injustement contestée : c'est ce qui paraît résulter des formules 7 et 8 de Saint- Gall qui sont aussi d'origine allemande, et d'après lesquelles la dot revenait au mari si la femme prédécédait, et aux enfants dans le cas contraire. Le droit de la veuve était donc un droit d'usufruit subordonné à sa survie ; en cas de contestation injuste seulement elle pouvait demander toute la dot. (L. Ail., tit. 56, § 1.)

Reste enfin la loi Salique qui distingue suivant que c'est le mari ou la femme qui survit. Dans cette dernière hypothèse, la veuve qui a des enfants garde sa dot malgré un second mariage si elle paye Yachastusâe trois ou six sous d'or au mundwalddu mari défunt, et, à sa mort, cette dot appartient aux enfants; si elle n'a pas d'enfants, elle paye encore l'achasius et garde les deux tiers de la dot. Si le mari survit, au contraire, il garde la dot sous l'obligation de la conserver aux enfants; s'il n'y a pas d'enfants, les héritiers de la femme recueillent les deux tiers de cette dot. (L. Salie, 71 et 72 ; edict. Chl. a. 500, §§ 1 et 2.) Enfin, en 574, un édit de Chilpéric décida que, dans le cas de mort de l'un des époux sans enfants, la dot se partagerait par moitié entre le survivant et les héritiers de l'autre. (L. Salie, 77, ch. 4.)

On peut voir par le rapide aperçu que nous venons de donner des principales lois barbares sur le point qui nous occupe, qu'il est impossible d'en déduire une lègle générale et qu'il faut se résigner à constater ici, comme dans bien d'autres matières, leur inconciliable divergence.

52. — A côté de ce premier avantage de la dos constituée à la femme germaine, nous en trouvons un autre aussi connu et plus ca-

racténstique, c'est le morgengabc ou don du matin, ce pretium virginitatis que l'on retrouve chez beaucoup de peuples antiques, que les Grecs appelaient Thcorctron, prix de la beauté, et auquel Juvénal fait peut-être allusion lorsqu'il dit :

Nec illud Quod prima pro nocto datur...

(Sat. VI, van 203 et 204.)

Mais cet avantage ne peut, tout intéressant qu'il soit à étudier, rentrer dans le cadre de notre travail, car il est certain que jamais le morgengabe ne fut un gain légal ; il dépendit toujours de la générosité du mari, qui, du reste, devait trouver dans l'usage une obligation de le constituer presque aussi rigoureuse que dans la loi. Si nous mentionnons ce genre de libéralité faite ordinairement à la femme, c'est que nous allons le voir bientôt se confondre avec la dos et former ainsi le plus remarquable des gains légaux de survie que nous ayons à noter dans tout l'ancien droit, c'est-à-dire le douaire.

53. — L'Eglise qui tendait sans cesse à corriger le caractère barbare des institutions germaniques, et qui, sans les détruire, savait si bien les modifier qu'elles pouvaient facilement se concilier avec les préceptes de l'Evangile, l'Eglise, disons-nous, idéalisant le mariage que les peuples germaniques envisageaient à un point de vue grossier, substitua à l'idée de l'achat de la femme ou même du mundium sur elle, celle d'une libéralité faite à l'épouse. C'est ainsi que l'ancien pretium nuptiale ou dos fut payé à la femme au lieu de l'être à ses parents. De plus, la constitution de cette dos devint la condition essentielle de tout mariage : le concile d'Arles en 524 établit la règle suivante : « Nullum sine dote fiât conjugium. vs Cette dot obligatoire dut être constituée au moment de la célébration du mariage, sv antè ostium Ecclesiae. nn

Devenu ainsi une simple libéralité du mari à la femme avant le mariage, la dos devait naturellement se confondre avec le morgengabe qui présentait déjà ce caractère. Mais, en même temps, l'Egl

était trop hostile à cette dernière institution, si contraire dans sa naïve grossièreté au point de vue idéal et religieux sous lequel le catholicisme envisage le mariage, pour qu'elle ne fît pas tous ses efforts afin de la faire disparaître. Aussi, si d'un côté la dos emprunta au morgengabe d'être une libéralité ordinaire faite à la femme, le morgengabe à son tour se fondit dans la dot ainsi modifiée. A cette donation nouvelle, résultant de la combinaison des deux précédentes, fut donné le nom de dotalitium, dotarium, doarium et enfin douaire. De l'ancien morgengabe on ne conserva plus qu'un vestige, c'est que le douaire n'était acquis à la femme que par la consommation du mariage, ce qu'on exprimait crûment au moyen-âge par cette maxime : Au coucher gagne la femme son douaire.» (Loysel, rég. 140 édit. Dupin et Laboulaye ; Coût, de Normandie, 367; Chartres, 52; Beaumanoir, XIII, 25.)

C'est par application de la combinaison que nous venons d'indiquer que, dans la loi lombarde, le morgincap (morgengabe) fut reporté avant le mariage et devint nécessaire comme la dot avec laquelle il se confondit. Il est à noter cependant que quelques lois barbares conservèrent le morgengabe avec son caractère primitif; tel est, notamment, le Miroir de Saxe. (Sachsenspiegel, 1, 20, 21; Houard, t. I, p. 338.) Le douaire en vint à pouvoir comprendre des immeubles comme des meubles, et il consistait tantôt en un droit de propriété (Marc, form. append., 37;form. Lindembrog, 75 et 79), tantôt d'usufruit seulement. (L. Burg., tit. LXII, §1; Lindenbrog, form. 78.) Sans doute la femme n'avait que l'usufruit quand il y avait des enfants, et alors son droit était évidemment subordonné à la condition qu'elle survivrait. Cependant, ce droit paraît s'être transformé, pour tous les cas, en un droit d'usufruit au profit de la femme survivante sur une quote-part du patrimoine du mari. C'est ce qui paraît résulter, dès le IXe siècle et surtout à partir du XIe, d'un grand nombre de chartes concédées à diverses villes. (V. Rimasson, loc. cit., p. 397 et 398 et les autorités citées en note; Baluze II, p. 398; Assises, édit. Beugnot, II, p. 116.)

54. — A côte de ce douaire conventionnel, mais imposé par le droit canonique, il s'en trouvait un autre légal et tacite ; plus que le précédent peut-être, celui-ci rentre dans notre étude- de la succession entre époux. S'il faut en croire Beaumanoir, ce serait Philippe. Auguste qui, en 1214, aurait créé pour les veuves, sauf dans la famille royale et quelques baronies, un douaire sur la moitié des biens du mari. « Et devant cest establissement du bon roy Philippe, nule feme n'avait douaire, fors tel qui li estait convenencié par mariage. » Ce douaire aurait été constitué par les paroles suivantes que prononçait le mari devant le prêtre : « Du doaire qui est devises entre mes amis et les tiens, te deu. » L'affirmation de Beaumanoir a été admise sans difficulté par grand nombre d'auteurs: Loysel (Inst. coût, rég., 136) ; De Laurière (id.); Pothier (Du Douaire, n. 2) ; Troplong (Préf. du contr. de mariage, p. CX). Cependant, une étude plus approfondie des lois germaniques a fait reconnaître aux auteurs modernes que le douaire légal était bien antérieur au XIIIe siècle. Ne peut-on pas, en effet, considérer comme un véritable douaire légal la dos légitima telle qu'elle était établie dans bon nombre de législations barbares? De plus, la loi des Wisigoths donnait à la veuve une part d'enfant en usufruit, ce qui ressemble fort à un douaire légal (lib. IV, tit. II, § 14); chez les Burgondes, un droit semblable était accordé à la veuve sur le tiers de la fortune du mari. (L. Burg., tit. XLII, §^ 1 et 2; LXII, §§ 1 et 2.) Remarquons enfin que les Assises de Jérusalem, au XIe siècle, c'est-à-dire bien avant Philippe-Auguste, admettent un douaire coutumier (Haute-Cour, livre de Jeffroy le Tort, art. 16); on n'est plus, il est vrai, dans la période germanique, mais on est loin encore de celle que fixe Beaumanoir. Peut-être le commentateur de la coutume de Beauvoisis a-t-il voulu simplement dire que Philippe-Auguste permit l'établissement du douaire légal, non-seulement sur les propres du mari, mais encore sur les fiefe, ce qui était autrefois défendu. C'est la conjecture que donne M. Laboulaye et qui n'a rien d'invraisemblable. (Loc. cit., p. 261 à 263.)

55. — Mais, en même temps qu'elle recevait de son mari certain

libéralités, la dos, le morgengabe, plus tard le doarium, la femme germaine apportait à son époux certains biens ; c'était là un avancement d'hoirie qui avait très-probablement pour conséquence, ainsi que nous venons de le dire, de la faire considérer comme renonçant à tout droit de succession dans sa famille. Cet apport de la femme était désigné sous le nom de faderfium (troupeau du père), ou fadergum (argent du père) ; le mot dos qui eût été si naturellement employé dans ce cas ne le fut pas, et, au moyen-âge, on se servait de l'expression maritagium. Si nous indiquons cet apport de la femme, c'est que, en définitive, il pouvait constituer un gain de survie pour le mari qui, en sa qualité de mundwald, devait probablement le garder lorsque la femme prédécédait. (Ginouilhac, loc. cit., p. 219!) Il est vrai que, d'après M. Laboulaye (loc. cit., p. 86), le mari aurait été primé par le fisc, mais la solution de la loi lombarde qu'il invoque en ce sens est spéciale au cas où le mari est meurtrier de sa femme. Du reste, ce gain de survie ne fut jamais légal, il dépendit toujours de la générosité des parents de la femme qui pouvaient ou non lui constituer une dot.

56. — Si le caractère du faderfium ou maritagium est si facile à déterminer, il est loin d'en être de même d'un certain avantage qu'indiquent les lois germaniques et qui consiste en un droit pour la femme à une partie des acquêts réalisés durant le mariage. La loi des Wisigoths (lib. IV, tit. II, § 16), donnait à la femme, sur les acquêts, une part proportionnelle à son faderfium et aux autres biens à elle échus durant le mariage que son mari avait acquis en sa qualité de mundwald. Chez les Ripuaires, ce droit portait sur le tiers des acquêts; chez les Saxons sur la moitié. (L. Rip., tit. XXXVII, § 2 ; 1. des Saxons, tit. IX.) Les Capitulaires de Louis le Débonnaire décidaient que la femme aurait le tiers des acquêts réalisés sur les possessions bénéficiâtes. Pour les autres genres de biens, les Capitulaires s'expriment ainsi : « Tarn ad orphanos quàm ad uxorem pertinere volumus. » (Capit., lib. IV, cap. IX, et lib. V, cap. CCXCV.) Ce que certains entendent en ce sens que la femme avait une part d'enfant ;

pour d'autres, au contraire, cela signifie que la veuve avait à elle seule autant que tous les enfants réunis, c'est-à-dire la moitié. L'amphibologie de la phrase favorise aussi bien les deux traductions, mais la loi Saxonne nous fait pencher pour la seconde en disant : « De eo quod vir et mulier simul eonquisierint mulier mediam portionem accipiat. » (Tit. IX.)

C'est une question vivement débattue que celle de savoir si ce droit à une portion des acquêts pouvait se cumuler avec le douaire ; qu'il nous suffise dédire que, au milieu du silence de toutes les autres lois barbares sur ce point, seules les lois des Ripuaires et des Lombards se prononcent pour la négative. (L. Rip., tit. XXXVII, § 2; Luitpr., lib. VI, cap. Cil.) Mais le point le plus intéressant pour nous est évidemment de savoir si ce droit de la femme à une partie des acquêts était un gain légal de survie. Sur le premier caractère , c'est-à-dire sur la Icgalitc de cet avantage accordé à la femme , nous n'avons que le texte suivant de la loi Ripuaire : après avoir dit, dans le § 1 du titre XXXVII, que cet avantage pouvait être stipulé par les époux, cette loi ajoute, dans le § 1 du même titre, qu'à défaut de convention expresse, la femme aurait une dot de L sous et son morgengabe, ou bien le tiers des acquêts.

Mais ce droit aux acquêts constituait-il un gain de survie? La question, indépendamment de l'intérêt qu'elle présente dans notre étude, a la plus grande importance au point de vue de l'histoire du Droit en général. Si, en effet, ce droit de la femme à une portion des acquêts est indépendant de sa survie, la situation des deux époux sur cette catégorie de biens est absolument égale et l'on peut voir là Porigme de notre communauté Légale, grâc • à d ;s modifications ultérieures qui auraient porté ce droit de la femme du tiers à la moitié des quêts. (Pardessus, loi Sali que, p. 675 et 676.) Que si, au contraire. on envisage le droit de la femme comme un gain subordonné a s 1 survie, la situation des conjoints n'est plus identique et l'on est loin encore de l'origine de la communauté qui, alors, n'aurait pris nais-

sancc que dans les sociétés taisiblcs des serfs durant la féodalité. (Boissonade, loc. cit., p. 151.)

Cette question, dont l'importance est ainsi suffisamment mise en relief, est tout aussi obscure, croyons-nous, que celle de savoir si le droit de la femme à une partie des acquêts est toujours un gain légal. Il est cependant certain que lorsque le droit de la femme était légal, d'après le passage de la loi Ripuaire cité plus haut, il avait pour condition la survie de la titulaire : « si supervixerit viro », dit en effet § 2, tit. XXXVII de cette loi. Mais, dans tous les autres cas, il y a lieu de supposer que la femme acquérait, du jour du mariage', un droit définitif et irrévocable sur une portion des acquêts, indépendamment de sa survie. C'est ce qui paraît résulter de la formule XVII, lib. II de Marculfe, qui reproduit un testament par lequel une femme lègue à son mari, à l'exclusion de ses héritiers, le droit sur le tiers des acquêts que son mari lui avait concédé : preuve évidente que, sans ce testament, ce droit aurait passé aux 'héritiers de la femme, bien que celle-ci mourut avant son mari. Les formules VII lib. II de Marculfe et L de Lindenbrog nous offrent des exemples semblables. (Pardessus, Loi Salique, p. 685.)

57. — Pour en finir avec la législation germanique, nous n'avons, après avoir examiné quels étaient les gains légaux de survie entre époux, qu'à dire quelques mots de la succession ab intestat proprement dite entre les conjoints.

Il semble au premier abord qu'en sa qualité de mundwald, le mari acquérait de plein droit tous les biens échus à sa femme, ce qui rendait inutile tout droit de succession établi en sa faveur sur le patrimoine de celle-ci. Mais cela n'était vrai que des meubles, et, pour les immeubles qui survenaient à la femme durant le mariage, on admit pour le mari un droit de succession, ce qui dut faire consacrer un droit réciproque pour la femme. C'est ainsi que la loi des Wisigoths, dans laquelle l'influence romaine se fit particulièrement sentir, admit en somme la bonorum possessio undè vir et uxor, en accordant un droit de succession à l'époux survivant à défaut de parents du prédé-

cédé jusqu'au septième degré,. De même encore, la loi des Bavarois attribuait la succession de l'époux au lise a défaut de parents au septième degré, lorsque l'autre conjoint était aussi déjà décédé : d'où il suit naturellement que cette succession aurait été recueillie par l'autre époux s'il avait survécu. (L. des WÎStg., lib. IV, tit. U,§ u ; 1. Baiuv., lib. XIV, ch. IX, §4.)

58. — Il nous faut enfin noter l'influence des seconds mariages sur les gains légaux de survie entre époux.

Les seconds mariages étaient fort mal vus chez les Germains, et c'est là un trait de mœurs que Tacite, spectateur de la licence romaine, admirait dans son beau langage : « Tantùm virgines nubent... unum accipiunt maritum, nec tanquàm maritum sed tanquàm matrimonium amant. » (De morib. germ., XIX.) Cette défaveur qui entourait les secondes noces nous explique les dispositions suivantes que nous tirons des diverses lois barbares.

La loi des Wisigoths dépouillait la veuve qui se remariait de son douaire : « Quod si mater ad alias nuptias transierit ; ex eâ die usufructuariam portionem quam de bonis mariti fucrat consecuta, filii inter reliquas res paternas, qui exeo nati sunt conjugio, vindicabunt. » (Lib. IV, tit, II, § 14.)

Dans la loi Salique, lorsqu'une femme se remariait, son second mari devait indemniser le plus proche parent mâle du mari défunt du mundium qu'il perdait, en lui payant le rcîpus de trois sous et un denier. (Tit. XLVI et 1. Burg., tit. LXIX, § 1.) lui outre, la veuve elle-même devait payer Xackasius, c'est-à-dire 10 p. ioo de sa dot (Capit. extrav., VIL) Ce dernier texte ajoute que la femme qui se remariait ne pouvait plus disposer de sa dot, mais qu'elle devait la transmettre intégralement à sa mort aux enfants issus de son p mier mariage. On a discuté pour savoir si, dans ce cas, la dot comprenait aussi le morgengabe. (V. Pard loe. cit., p. 6S8.)

Notons enfin un capitulaire de Clovis, décou r M. Pertz, qui,

outre certaines dispositions concordant avec celles que nous avons rencontrées dans la loi Salique, dit que la femme devra, à titre de

réparation, abandonner le lit nuptial aux parents de son premier mari. (Pertz, II, p. 3 ; Laboulaye, loc. cit., p. 165.)

Les seconds mariages des hommes n'étaient pas eux-mêmes à l'abri d'une certaine défaveur. La loi [des Wisigoths décidait que le père qui se remariait devait rendre aux enfants issus du premier mariage la part qui leur revenait sur les biens maternels, déduction faite d'un tiers qu'il gardait en usufruit. Dans tous les cas, lorsque les enfants atteignaient l'âge de 20 ans, le père devait leur restituer la moitié de leur part sur les mêmes biens. (L. IV, tit. II, § 13.) D'après les capita extravagantia (tit. VIII), le mari veuf ne pouvait donner à sa seconde femme la dot constituée à la première, il devait la conserver aux enfants issus du premier mariage. S'il n'y avait pas d'enfants de la première union, les proches parents de la femme prédécédée prenaient les deux tiers de la dot, sauf certains objets mobiliers qu'ils devaient abandonner sous peine d'être réduits à un tier3.