I. — § i6 La liberté de l'Etat suppose le droit de l'homme

En étudiant le droit international des Anciens nous avons soutenu la thèse que le dogme de la souveraineté ne peut vraiment s'épanouir qu'à une époque où le droit de l'homme est respecté. Or, quel est le tableau que nous offre le moyen âge à cet égard. Nous savons déjà que les constitutions germaniques sauvegardent les droits des citoyens. C'est un pronostic favorable. Mais la question du droit de l'homme est plus vaste. Elle concerne le traitement de l'être humain comme tel et sans égard à son allégeance politique.

Quand nous abordons l'étude de cette question au moyen âge, nous sommes tout d'abord frappés par le phénomène remarquable que les grandes nations germaniques n'ont pas réduit les peuples vaincus à l'état de servitude, mais leur ont laissé leurs droits, leurs libertés, en partie même leurs terres. C'est ainsi qu'ont procédé les Visigoths. En 506, Alaric II a édicté pour ses sujets romains une Lex Romana Visigothorum, qui s'appelle aussi Bréviaire d' Alaric. C'était une compilation des sources de droit qui avaient cours dans le pays avant la conquête. Autres exemples : On voyait dans l'empire de Théodoric les Romains vivre à côté des Ostrogoths, d'après leurs propres lois. Sous la domination des Burgondes, les Romains gardaient leurs institutions que le roi Gondebaud résuma dans la Lex Romana Burgundionum. La même idée de la personnalité du droit était reconnue dans l'Empire franc. Lorsque les Saliens firent la conquête de la Gaule, ils ne touchèrent pas aux lois

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des populations romaines. Les diverses tribus germaniques, incorporées successivement au royaume, restèrent, à leur tour, en possession indiscutée de leur droit populaire ancestral. C'est ainsi que la Gaule des Visigoths et la Bourgogne, devenues franques, gardèrent leurs lois traditionnelles. La conquête du royaume lombard n'amena pas non plus de changement immédiat dans la législation du pays. Et lorsque dans l'empire des Francs les populations commencèrent à se mêler toujours davantage, l'homme fut même traité en dehors des pays de sa race d'après le droit dans lequel il était né ; bref, l'homme portait son droit avec lui. Ce principe était pleinement développé dans la loi des Ripuaires '").

Ce mouvement fut soutenu par l'Eglise qui combattait résolument l'esclavage. Grégoire le Grand donna l'exemple en libérant ses propres serfs : « Cum redemptor noster, totius conditor naturae ad hoc propitiatus humanam carnem voluerit assumere, ut divinitatis suae gratia dirempto (quo tenebamur captivi) vinculo, pristinae restitueret libertati, salubriter agitur, si homines quos ab initio liberos nattira protitht et ius gentium jugo substituit, servitutis, in ea qua nati fuerant, manumittentes beneficio libertati reddantur » ^*).

Un autre trait : De bonne heure, l'étranger qui ne jouit d'aucun patronage est placé sous la protection de la couronne. Il vit alors d'après le droit personnel du roi. L'on admet dans maints pays que l'étranger garde son état. LIne vieille coutume du pays de Waes déclare : « Les aubains qui entreront dans le pays de Waes resteront libres, s'ils étaient libres; s'ils étaient clercs, ils resteront clercs, et ne pourront jamais être réduits en servitude; s'ils étaient serfs, ils resteront serfs. » Les coutumes de la baronnie de Chateauneuf, moins libérales, accordent du moins un délai pour acquérir le droit de cité : « Si aucun aubain, autrement appelé un avenu, est demeurant par an et jour dans la châtellenie, sans faire aveu de bourgeoisie, il est acquis serf au dit seigneur. » Il est vrai que primitivement l'étranger paie cher la protection de la couronne. La loi franque attribue la succession de l'étranger au roi et la loi lombarde procède de même quand il n'y a pas de fils légitime. C'est le

^°) Schrœder, Deutsche Rechtsgeschichte, 1902, § 31 ; Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, 1887, p. 254 et suiv. ") Hosack, op. cit., p. 25.

lus albinagii. Mais cette restriction est abolie avec le temps. Des traités se concluent sur ce point, ainsi entre les Vénitiens et le Patriarche de Jérusalem. Frédéric II affranchit la succession des étrangers dans tout son empire par une constitution de 1220'*). L'Egypte procède de même dans un accord de 1238 avec Venise"). Un cas d'un intérêt particulier se présente au XV^ siècle. Un Allemand, Hermann von Stathoen, qui a fondé une des premières librairies de France, vient de mourir à Paris. Le fisc prend possession de tous les livres qui se trouvent dans son officine, au nom du droit d'aubaine. Or, les volumes appartiennent à deux autres Allemands, Peter Schoffer, élève de Fust et de Gutenberg, et son associé, Conrad Henlif. Sur plainte des intéressés, Louis XI ordonne qu'on les dédommage, en raison de leurs mérites pour l'imprimerie'*).

Il est des conventions qui garantissent à l'étranger la sûreté de sa personne et la possession de ses biens. Mentionnons une entente commerciale de 1236 entre la République de Gênes et Abu- Zakaria-Yahia, roi de Tunis et de Tripoli : « Dans eis fidanciam in personis et rébus per totum suum districtum »'^). Une convention de 1238 déclare que jamais, en terre d'Egypte, un citoyen de Venise ne sera saisi pour les dettes de ses compatriotes'^). Une même assurance est donnée aux Vénitiens par Tripoli en 1356: «Item, si aliquis mercator Saracenus daret in credentia alicui mercatori Veneto mercationem aliquam vel imprestitum vel aliquod aliud occasione debiti, et dictus mercator Venetus faleret vel moriretur, quod non possit recurri nec regressus habere contra aliquem alium mercatorem dicta de causa, salvo quod per dominum Tripolis scribatur ducali dominio quod intromitti debeat de bonis mercatoris predicti morientis, ut predicitur, vel falentis, per satisfactionem debiti supradicti » '^) .

^^) Brunner, l. c, § 35; Laurent, l. c, VII, p. 351 et suiv., 367 et suiT.

'') Hartmann, Die Islamisch-Fraenkischen Staaisvertràge. Zeitschrift fur Politik, 1918, p. 36, art. 8 a.

•*) Revue rhénane, XI-XII, p. 761.

^) Strupp, Vol. suppl. op. cit., p. 30, art. i.

^) Hartmann, l. c., art. 7. — Art. i. Strupp, /. c., volume supplémentaire, p. 30.

") Art. 18. Strupp, Ibidem, p. 39; cf. article 15, p. 33. Voir Nys, Le droit de la guerre et les précurseurs de Grotius, 1882, p. 37 et suiv.

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Le droit d'épave ^) ne peut se maintenir. Plusieurs lois laïques et religieuses le renient dès le XI^ siècle et menacent de peines sévères l'injure faite aux naufragés. Le droit maritime d'Oléron décide aux environs de iioo: «On attachera le coupable à un pilori au milieu de sa maison, puis on y mettra le feu, on jettera par terre les pierres et les murailles, on fera du sol la place publique et le marché pour y vendre les pourceaux à jamais perpétuellement » '®). Le prince territorial récoltera les épaves pour les restituer aux ayants droit. Les assises de Jérusalem statuent que l'épave continue d'appartenir à l'ancien propriétaire; un mât seulement et le gouvernail reviennent au seigneur territorial*"). Frédéric II signe plusieurs traités avec des princes sarrasins pour supprimer la coutume barbare. Les conventions de Tripoli avec Gênes en 1236, et avec Venise en 1356, de même la capitulation de 1535 entre la France et la Porte rejettent catégoriquement le prétendu droit").

Quelle est l'attitude vis-à-vis de l'ennemi? Respecte-t-on sa qualité d'homme?

Le spectacle varie"). Dans le discours par lequel Bélisaire tente d'amener les Napolitains à la reddition de leur ville, le général trace une image atroce des coutumes guerrières de son temps"). L'Empire byzantin pratique des cruautés sans nombre, au milieu desquelles l'entrée de Bélisaire à Carthage se détache comme un point lumineux. Ailleurs on observe un spectacle plus réconfortant. Les Ostrogoths ont un trait d'humanité. On connaît l'attitude chevaleresque de leur roi Totila envers les femmes prisonnières; Alfred le Grand a coutume de traiter l'ennemi avec une admirable générosité. On ne peut pas dire que les atrocités diminuent à mesure qu'on

'*) Zeller, Die Rechte des Admirais von Frankreich. Sitzungsberichte der Heidelberger Académie der Wissenschaften. Philos, histor. Classe 1914, 9, p. 13, XIIL

'") Cf. Droit maritime dans le livre judiciaire arménien de Mechithar Gosch. Article de Zeller. Heidelberger Académie, l. c, 1915, p. i et suiv.

*°) Zeller, Das Seerecht in den Assisen von Jérusalem. Sitzungsberichte, L c, 1916, no 16, p. 22.

") Wheaton, Histoire des progrès du droit des gens, 1865, vol. I, p. 89 et suiv.; Strupp, l. c, volume supplémentaire, p. 33, 36.

") Hosack, op. cit., p. 23 et suiv.

") Procopius, De bello Gothorum. Bâle, 1531, livre I, p. 261, cité par Walker, op. cit., I, 71.

avance dans l'histoire. La destruction de Milan par Frédéric Barberousse"), le massacre des prisonniers d'Azincourt par les Anglais se sont acquis une triste célébrité. Le cas de Jeanne d'Arc à Rouen est un apogée de la barbarie. Les procédés lors du siège et de la prise d'une ville forte sont particulièrement cruels. Le vainqueur ne connaît pas de ménagement. Non seulement les biens sont sacrifiés à sa fureur, mais encore les femmes et les enfants. Le cas des bourgeois de Calais n'est pas unique en son genre, sa notoriété repose tout simplement sur son issue romanesque*^). Le sac de Rome par l'armée impériale, en 1527, et le pillage de Magdebourg pendant la guerre de Trente ans sont restés tristement célèbres. François I^"" dénote bien la conception de Tépoque dans un manifeste ouvrant les hostilités contre Charles-Ouint : « Savoir faisons que nous avons déclaré le dit em.pereur, ses adhérents et tenants son parti, ensemble les sujets de ses pays patrimoniaux, ennemis de nous et de nos royaumes, seigneuries et sujets, et en ce faisant, permettons et donnons congé à tous nos sujets d'user d'armes contres les dessus dits, en guerre, par mer et par terre »*^).

D'autre part, sans parler de la vaine, mais noble tentative d'Innocent III, d'interdire l'emploi de tous projectiles, on pourrait citer maints décrets royaux qui prescrivent l'humanité aux soldats, ainsi les statuts, ordonnances et coutumes édictés en 1385 par Richard II : « Pas de meurtre, pas de viol. Personne ne doit pousser le cri de Havoc, signal du pillage, sur peyne davoir la test coupe, et qe cely ou ceux qe serront commenceours dudit crie, averoit aussi la teste coupe et le corps après pendu par les braces » "). Une ordon-

*') Hosack, op. cit., p. 33 et suiv.

") Hosack, op. cit., p. 104 et suiv.

**) Laurent, l. c, tome X, p. 381. — Cf. Basdevant. Quelques pratiques du droit des gens à la fin du XV h siècle et au commencement du XVII^, d'après les Annales et Histoires de Grotius. Revue Gén. de droit internat, public. Tome X., p. 632 sv.

''^) Nys, Notes pour servir à l'histoire littéraire et dogmatique du droit international en Angleterre, 1888, p. 118 et suiv. L'auteur parle encore d'une ordonnance de Henri V, datant de 1415, qui assure une protection particulière aux femmes en couches : Défense est faite, dit Nys, de pénétrer dans une chambre où est une femme en couches ; défense est également faite de voler des objets appartenant à la femme et même de provoquer un tumulte de nature à nuire à sa santé ou à celle de son enfant; en cas d'infraction, ce que possède le coupable est attribué à la femme. — Voir l'éloge des Anglais chez Philippe de Commines, Mémoires, L. V, ch. 18.

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nance des Etats généraux de 1439 défend aux gens d'armes : de piller et de voler, de prendre ou de rançonner les laboureurs, d'enlever le bétail, de couper les vignes et les arbres, d'allumer les incendies**). Gustave Adolphe tente de faire la guerre en se conformant aux préceptes de Grotius"). Il est des batailles qui se livrent pour ainsi dire sans effusion de sang. Ce sont les combats entre les troupes mercenaires des villes italiennes. La lutte ressemble plutôt à un tournoi. La fin principale est de faire des prisonniers pour les dépouiller et demander des rançons^").

Il faut noter ici un facteur de premier plan qui développe une mfluence modératrice. La plupart des guerres de l'époque sont des guerres féodales dans lescjuelles on voit seigneur et vassaux vider leurs litiges de droit. Ainsi le nœud des luttes séculaires entre Anglais et Français durant le moyen âge est dans la circonstance fatale que le roi d'Angleterre possède en fief des pays de la couronne de France. Le conflit que l'Angleterre et l'Empire germanique soulèvent contre Philippe x\uguste et qui trouve sa solution dans la bataille de Bouvines, prend sa source dans une querelle de vassaux français avec leur suzerain. Or, si la guerre est engagée pour une prétention juridique, si elle est une sorte de procès, il en résulte que l'adversaire est reconnu comme sujet de droit. Il est donc naturel que le vainqueur n'agisse pas envers lui d'après son bon plaisir. Il ne veut obtenir que justice. La conscience d'un honneur de caste vient s'ajouter à ce mobile : Impossible de réduire le chevalier en esclavage. Ce serait là une dégradation inconcevable. Le noble qui prendrait pareille mesure barbare ébranlerait toute la constitution féodale et, de ce fait, sa propre situation dans le monde. Il fait œuvre plus logique et plus utile en relâchant le captif par un nouveau pacte, c'est-à-dire en stipulant une rançon. Pour ces divers motifs les chefs vaincus bénéficient de ménagements et d'égards. Frédéric II, qui a toutes les raisons pour traiter ses vassaux lombards en rebelles, trouve plus glorieux, après le siège de Crémone, de leur laisser la vie et la liberté. Philippe Auguste témoigne d'une

'*) Nys, Le droit de la guerre et les précurseurs de Grotius, 1882, p. 125.

") Hosack, op. cit., p. 205 et suiv.

^") Sismonde de Sismondi, Histoire des Républiques italiennes au moyen âge^ tome IV, p. 223.

même générosité envers ses vassaux félons après la bataille de Bouvines.

Dans les guerres religieuses, dans la guerre de Trente ans, la cruauté ne désarme pas. Les sacs de Magdebourg et de Leipzig sont des forfaits contre la civilisation. C'est que les guerres pour la foi sont allumées par une passion profonde qui saisit l'homme tout entier. Dans ces ténèbres apparaît une seule figure lumineuse, Gustave Adolphe. Il s'est donné pour règle de conduite de n'infliger à l'ennemi que le mal nécessaire. Il épargne les paysans, les habitants paisibles. Il respecte les religions étrangères. En un mot, il est convaincu que les belligérants doivent obéir à des lois et, pour ce motif, le livre de Grotius ne le quitte pas durant ses campagnes.

Jetons encore un coup d'œil hors d'Europe. Les Musulmans, inspirés par un idéal d'égalité fraternelle, se sont élevés à une haute conception des lois de la guerre, sans toujours la mettre en pratique, il est vrai"). Ils connaissent l'idée moderne que le guerrier combat uniquement l'armée, non les citoyens de l'Etat ennemi. Cette idée trouve une expression tout à fait nette dans les instructions qu'Abu-Bekr, le premier calife après Mahomet, donne à ses troupes : Il leur défend de faire du mal aux enfants, aux femmes, aux vieillards, de détruire les arbres fruitiers, les champs et leurs produits, d'incendier les maisons et de prendre aux habitants plus qu'il n'est besoin pour l'entretien des soldats. Abdérame III, calife de Cordoue, parle un langage semblable dans ses ordonnances pour la guerre sainte au X^ siècle ^^). Enfin la Vikayâh, une véritable codification des lois de la guerre qui date de l'apogée du règne sarrasin en Espagne au XIII^ siècle, est conçue dans le même esprit.