V. II

traditionnelle offusque-l-elle parfois le génie autoritaire d'un rédacleur : il la corrigera alors en y ajoutant Taffirmation de l'autorité absolue ou, pour parler le langage du temps, de la pleine autorité du roi : de prœlalorum et baronum consilio et certa scientla et auctoritate et de plenitudine î^egiœ potestatis ^ (cette plenitiido i^egiœ potestatis n'apparaît pas avant Philippe le Bel). Le grand théoricien et jurisconsulte de la fin du xiii^ siècle, Beaumanoir, ne sait rien de cette nécessité de l'adhésion des grands vassaux ou, du nîoins, il ne la mentionne pas expressément. Il se montre peu favorable aux innovations législatives^; mais il ne limite pas en principe la puissance législative du roi : si celui-ci fait un établissement spécial à son domaine, les barons sis en dehors du domaine peuvent le rejeter et suivre la coutume ancienne; s'il fait un établissement général, cet établissement « doit courre par tout le royaume. » Mais « nous devons savoir, poursuit Beaumanoir, que tels établissements sont faits par très grand conseil^. Par très grand conseil, voilà, tout ce qui reste, à la fin du xiii^ siècle, de ces adhésions des grands vassaux dont l'importance est capitale au xif siècle et dans la / première moitié du XIII^

Certes, les assises très solennelles réunissant autour du roi tous les grands feudataires ne disparaissent pas entièrement*" dans la seconde moitié du xiii* siècle, mais elles sont devenues bien plus rares et une foule d'affaires s'expédient sans elles. L'ascendant exercé par saint Louis contribua sans nul doute au développement de l'autorité centrale. Ce roi qui avait comme rayonné par delà son royaume, qui, tout jeune encore, avait été arbitre entre le comte de Provence et le comte deToulouse%

1 Ord. du 9 janvier 1304 (n. s.), dans Ord., t. I^r, p. 390.

2 « Si est resons que 11 tans de pes soit démenés par les us et par les coustumes qui ont été uzées et acoustumées de lonc tans por vivre en pes » (Beaumanoir, ch. xLix, art. 1er, édil. Beugnot, t. II, p. 260).

3 Beaumanoir, ch. xlvui, § 4, édit. Beugnot, t. II, p. 255. Cf. ch. xlix, ibid., pp. 259-263.

> Je citerai, en 1277, une grande assemblée qui réunit les ducs de Bourgogne et de Bretagne, le comte de Flandre, le comte de Champagne, etc. (Langlois, Le règne de Philippe le Hardi, p. 289, note 4).

5 Elle Berger, Histoire de Blanche de Castille, p. 222.

plus tard arbitre entre le roi d'Angleterre et ses barons \ arbitre aussi entre les prétendants à l'héritage des comtés de Flandre et de Hainaut^, ce roi que sa grandeur morale et sa puissance militaire avaient élevé si haut parmi les princes chrétiens, avait conquis par contre-coup sur son propre royaume une autorité inconnue à ses prédécesseurs, autorité dont bénéficièrent ses successeurs.

A la fin du xiii° siècle, le roi est assez fort pour faire la plupart du temps accepter ses ordres et ses décisions dans les fiefs de ses vassaux. J'excepte toutefois les plus puissants d'entre eux : le duc de Bourgogne, le duc de Bretagne, le comte de Flandre, dynastes qui, trop souvent, ne tiennent pas compte des ordres du roi de France^ Un travail de concentration se fît, je l'ai dit, dans ces grands fiefs au profit des feudataires, comme dans le domaine très agrandi du roi au profit du roi : ces princes légiféraient au xiV et au xv^ siècle pour leurs Etats*

* Cf. Le Nain de Tillemont, Vie de saint Louis, édil. J. de Gaulle, t. IV, pp. 300,

- Warnkœnig, Histoire de Flandre, Irad. française, t. I^r^ p. 370, n" 2']. Fiinck- Brenlano, Inlroduction aux Annales Gandenses, Paris, 1896, p. xlvii. Joignez, pour enrichir rénuraéralion des arbitrages de saint Louis, Abel, Louis IX et le Luxembourg, dans Mémoires lus à la Sorbonne, 1868, pp. 127-168.

3 Le roi cependant leur transmet telles d'entre ses ordonnances. Voyez, en 1308, une transmission de ce genre au duc de Bretagne dans Ord., t. I^r, p. 449 (Cf. Petiet, Du pouvoir législatif en France, p. 106). Voyez surtout un ordre adressé, en 1279, au comte de Flandre : Philippe le Hardi lui parle comme à un de ses officiers (W^'arnkoenig, Histoire de Flandre, Irad. franc., t. l«r, p. 394). La même année, 1279, un arrêt du Parlement cassait une ordonnance du comte de Flandre (Boutaric, Actes du Parlement de Paris, l. 1er, p. 2O6, n» 2.196).

*■ A noter ici ce passage du prologue du Grand coutumier normand : « Les lois et les établissements que les princes de Normandie establirent par grand pourveance et par le conseil des prélats, des contes, des barons et des autres saiges hommes » {L'ancienne coutume, prologue premier, édit. W. Laurence de Gruchy, Jersey, 1881, p. 5, texte latin dans Tardif, Summa de legibus Norm., p. 3).

Bapprochez Constitutions du C/iâtelef, art. 41 : « Coustume doit estre faite par commandement de roi, ou de conte, ou d'evesque, ou d'abbé roiai , ou de tel qui le puisse faire et dire » {Constit. démenées el chastelet de Paris, art. 41, édit. Mortel, dans Mémoires de la Soc.de l'hist. de Paris et de l'Ile-de-France, f. X, p. 55), L'auteur anonyme de ce dernier traité semble très favorable au pouvoir législatif des grands feudataires.

Tout dépend des hommes el des circonstances : en 1240, Jean 1er fait une ordonnance contre les juifs de Bretagne : il s'engage à porter le roi de France à confirmer son ordonnance i^D. Lobineau, Histoire de Bretagne, t. II. col. 392, 393). En

il peu près dans les mêmes conditions que le roi pour son royaume.

Un autre obstacle, celui-ci d'une nature toute nouvelle, [embarras serait souvent un mot plus vrai qn obstacle) se dressa devant la royauté vers le milieu du xiv^ siècle. A la fin du siècle précédent et au commencement du xn'*" siècle, le roi avait achevé d'établir et d'organiser autour de lui un ensemble d'institutions, Parlement, Chambre des comptes, qu'il voulut utiliser pour assurer la marche régulière des affaires. Mais la pensée du prince fut promptement dépassée et, comme il arrive si souvent, les instruments qu'il s'était créés, se transformèrent en obstacles. Le bon ordre des affaires nécessitait l'enregistrement des ordonnances royales par le Parlement ou par la Chambre des comptes. L'enregistrement d'un acte suppose la lecture de cet acte. Celte leclure devint peu à peu un examen, un contrôle, et il arriva que la volonté du roi put être entravée par ses propres officiers. D'autre part, le prince attribua directement au chancelier un contrôle sur certains actes qui auraient pu être surpris à son attention ou à sa bonne foi. Il agit de même avec les trésoriers de France et avec le Parlement. Ainsi s'élevèrent autour du trône diverses digues, formées d'éléments dont la force de résistance se mariait curieusement à une rare souplesse et flexibilité. Les lettres de jussion avaient assez facilement raison de tQs impedimenta parlementaires ^ Le roi pouvait aussi, en intimant directement ses ordres dans un lit de justice, obtenir le même résultat que par des lettres de jussion. On notera ici que

1319, Philippe le Long rédige un projet d'ordonnance pour le comté de Bourgogne : il le soumet à l'approbation de la comtesse de Bourgogne (Peliet, Du pouvoir législ. en France, p. 128).

* Voyez ci-dessus, § 4, Les grands officiers, art. Le chancelier, p. 133-135; ord. de mars 1499 (n. s.), art. 40; ord. du 13 juin 1499, addit., art. 2 (Isambert, t. XI, pp. 3i5, 404); Giry, il/onue/ de diplomatique, p. 773; ord. du 12 août 1445 attribuant aux trésoriers de France les pouvoirs dont je parle dans le texte (Ord., t. XIII, p. 445). Un des griefs de Thomas Basin contre Louis XI, c'est que ce prince n'admettait de la part de son chancelier aucune résistance, aucune observation (Thomas Basin, Fragments inédits de lliisl. de Louis XI, publiés par L. Delisle, dans ?iotices et extraits, t. XXXIV, 2e part., p. 112). Une ordonnance de 1344, art. 10, accorde au Parlement un certain droit de contrôle et de révision sur les actes {litterœ) royaux. Ce droit peut aller jusqu'à la résistance la plus déterminée, car le roi fait un devoir iiu Parlement d'annuler ces décisions royales, si elles sont iniques {Ord., t. II, p. 217).

le lit de justice n'est pas nécessairement le cérémonial d'une séance où le roi vient, en maître, ordonner, commander. C'est, plus généralement, le cérémonial observé chaque fois que le roi préside le Parlement. « Plusieurs ordonnances du temps des Valois règlent le cérémonial des audiences royales. Quand le roi devait prendre séance, on apportait à la Grand'chambre un ciel, des couvertures et des oreillers en velours semé de fleurs de lis d'or aux armes de France, pour garnir le lit ou le divan du roi. Ce lit était installé sur une estrade dans un coin du « parc » ou parquet de la salle, et isolé de façon à ce que le roi pût s'entretenir sûrement avec les gens de son entourage. De là ce fameux nom de lits de justice appliqué jusqu'an siècle dernier aux séances du Parlement où le roi, suivant l'usage antique, venait en sa majesté royale, escorté de seigneurs et d'évêques, rendre à la compagnie pour un jour l'aspect des vieilles cours capétiennes, délibérer lui-même avec ses conseillers ou leur signifier ses volontés \ »

Par les lits de justice ou par les lettres de jussion le roi restait à peu près le maître de son Parlement. On a vu cependant, au xvi° siècle, le Parlement résister à des lettres de jussion et triompher de la volonté du roi^ On a vu plus souvent le roi

1 Langlois, /.es origines du Parlement de Paris, pp. 40, 41. L'aspect du lit de justice avait évidemment, dès le xiv^ siècle, quelque chose d'étrange et d'archaïque : on en trouva l'explication en arrangeant une petite histoire dont Eustache Deschamps s'est fait le narrateur : en 1227, la reine Blanche convoqua une assemblée des trois ordres et présenta aux Français le jeune roi (Louis IX) sur un lit richement paré. L'assemblée après avoir entendu une allocution de la reine, enthousiasmée,

Crient : Yive la roine Blanche I Et nostre roj-s vive ensement !

En souvenir de ce fait on décida que :

Serolt li liz ti tousjoiirs mais, En tous lieux où les roys seroient Pour jugement et qne tendroient De France la saincte couronne, Fais ; et pour ce encor on l'ordonne Et l'appeil'on lit de justice.

{Miroir du mariage, ch. 81, vers 9.486, 9.487, 9.524 à 9.529, dans Œuvres, édit. G. Raynaud, t. IX, 1894, pp. 306, 307; Cf. Tarbé, Chansons de Thibaut IV, Reims, 1851, p. 173).

2 Le Parlement de Paris, séant à Tours, triompha, malgré des lettres de jussion de la volonté de Henri IV qui voulait faire enregistrer des lettres patentes par les-

céder aux remontrances que lui adressait le Parlement avant renvoi d'aucune lettre de jussion^ ou encore le Parlement enfegistrer sous certaines réserves et corrections et le roi garder le silence, car un pouvoir sage ne se décide pas facilement à exercer ses droits dans toute leur plénitude. Les Parlements, disait Seyssel avec quelque apparence de vérité, a ont esté instituez principalement pour ceste cause et à ceste fin de réfréner la puissance absolue dont vouldroient user les ^oys^ »

Je ne saurais traiter du pouvoir législatif au moyen âge et passer entièrement sous silence la grande crise tout à îa fois patriotique et démocratique du milieu du xiv" siècle, crise qui se rouvrit un moment au commencement du xv'' siècle. Si, laissant de côté les formules, je cherche à voir le fond des choses, je constate très vile qu'en 13oo-l3o8, en 1413, ce sont les états qui légifèrent sous le nom du roi. Oui! Les grandes ordonnances auxquelles je fais allusion furent l'œuvre de la nation presque au même titre que les décrets royaux postérieurs au o mai 1789. Ces ordonnances se firent en toute vérité, co?isensu pofjidi et constitutione régis \ Mais ce sont là des épisodes exceptionnels auxquels je ne dois pas m'arrêter longuemeni, parce qu'ils n'ont pas contribué à la formation définitive de notre organisme constitutionnel.

J'arrive à la seconde partie de cette rapide étude sur le pouvoir législatif et j'aborde cette question : Quels sont les objets

quelles il déclarait tenir son patrimoine séparément et distinctement de celui de la couronne : Desjardins, De Valiénation et de la prescription des biens de l'Etat, p. 155). C'est une victoire exceptionnelle qui s'explique par les circonstances politiques.

* Exemple : en 1483, Louis XI défère aux remontrances du Parlement et de la Cour des aides (De Baranle, Histoire des ducs de Bourgogne, oe édit,, t. XII, pp. 47-50; Noël Valois, Inventaire des arrêts du Conseil d'Etat, t. I^^", p. xxix, note 2 in fine).

2 J'emprunte celte citation à M. René de Maulde-La-Clavière, Les origines de la Hévolulion française au commencement du xvi» siècle, p. 77. Ce sont assez souvent Us gens pro[irement du roi, c'est-à-dire le ministère public, qui s'opposent à l'entérinement (Exemple, en 15t)3, dans Michaud et Poujoulat, Nouvelle collection de Mémoires j>OMr servir à l'histoire de France, l^e série, t. VI, p. 702).

^ Je me contenterai de citer : la grande ordonnance de décembre 1335; Tordon- ^aance de 1357; l'ordonnance de février 1358; l'ordonnance cabochienne (mai 1413). ^Isambert. I. IV, pp. 734, 816. VioUet, Les états de Paris en février 1358, Paris, \89i. Coville, L'ordonnance cabochienne, Paris, 1891).

principaux des lois ou ordonnances? Je serai conduit par mon sujet lui-même à traiter aussi des coutumes.

Un moderne est a>sez mal préparé ici à m'entendre, car il prête volontiers au pouvoir législatif, quel qu'il soit, une action très étendue et, pour ainsi dire, sans limite. Or, le moyen âge ne ressemble guère, sous ce rapport, aux temps modernes.

Dans l'esprit du moyen âge, le souverain pouvoir était institué non pour changer la loi, mais pour en assurer le respect. On se faisait, en effet, de la loi, a dit excellemment M. Langlois, un idéal qui la représentait comme un dépôt très précieux de la sagesse des ancêtres, qu'il importe de transmettre, autant que possible, intact à la postérité*. Si donc nos anciens modifiaient la loi, c'était en l'étirant insensiblement et sans trop s'avouer à eux-mêmes ces changements dans la coutume.'

Je parle de la loi. Nous appliquons aujourd'hui ce mot loi (resté très beau et très fort dans la bouche du peuple) à tout édit voté et promulgué suivant un certain mode constitutionnel. Nos pères furent moins prodigues de ce mot. Il garda pour eux une valeur spéciale, une valeur très haute. Ils disaient plutôt en latin stabilimentum, ordinaiio, en français établissement, plus tard édit. L'emploi du mot loi était rare; le mot loi désignait un édit plus important, plus immuable que tout antre ■\

La loi par excellence, la loi presque intangible, c'était le droit

1 Cf. ci-dessus, t. le, p. 282. Celle pensée est exprimée d'une manière remarquable dans un diplôme de Philippe I^r de 1019 : « Institula regia de rébus ecclesiasticis aut secularibus, publica vel privata, sine ulla juris conlroversia, priorum regum jussu et auclorilate firraala non violare, sed inconcussa servare, nostra quoque nuUa juris parte réclamante, prœsentibus ac posteris servanda mandare, regii culminis est opus implere » {Gallia christiana, t. X, Instrum., 2Ui).

Beaumanoir exprime à sa manière cette pensée : « Si est resons que li tans de pes soit démenés par les us et par les coustumes qui ont estes uzées et acoustumées de lonc tans por vivre en pes » (Beaumanoir, eh, xlix, § l^r, édit. Beugnot, t. H, pp. 259, 260).

^ Voici quelques exemples de l'emploi de ce mot pour qualifier certaines ordonnances d'une importance exceptionnelle : « Par manière de loy, edicl, conslitucion et pragmatique sanction » (1423, (3. de Beaucourt, Hid. de Charles VII, t. II, p. 637); « edit, loy et ordonnance perpétuels et irrévocables » (lo33 et 1336, Isambert. t. Xll, pp. 417, 424, 3!4) ; « edit, loi, statut et ordonnance perpétuels et irrévocables » (13")6, édit de Henri H, souvent publié, notamment dans Coût, de Normandie, 1742, fol. m et suiv.).

200 LIVRE lY. PÉRIODE FRANÇAISE.

privé. J'appelle droit privé ou droit civil l'ensemble des matières juridiques qui correspondent à peu près à notre Code civil. Remarquez en passant que notre Code civil est resté lui-même, en ce siècle novateur, infiniment plus résistant que le reste de la législation française, plus résistant surtout que la législation politique et administrative; celle-ci est, dans certaines limites, très mobile. Elle ressemble un peu à ces nuages de poussière et de sable que, dans les déserts, les vents contraires chassent sans cesse devant eux.

Dans le haut moyen âge, le respect du passé, la tradition, le 1 bon sens de tous, ont fait la loi civile. Elle s^st faite : on ne Ta j pas feUe. Les besoins vraiment sentis, les obscures et inccnl scientes audaces de praticiens ignorés Font travaillée et lente- V ment transformée. La sagesse et l'expérience populaire ont fait lie droit privé mieux et plus sûrement que la volonté d'un prince ijou le scrutin d'une assemblée. OEuvre obscure, mais œuvre gi- I gantesque! Ces siècles muets ont unifié le droit romain de Théodose et le droit burgonde, le droit romain de Théodose et le droit goth\ Ils ont créé, au lieu et place des droits personnels^ de la période barbare, le droit local et coutumier du moyen âge. Le consentementjacile universel est la base solide de la coutume. Voilà pourquoi celle-ci fait bien ce que la loi moderne souvent fait maP. Au moyen âge le droit privé est placé, non seulement sous cette sauvegarde du consentement universel,

' Cinq indices romains, quatre goths, huit francs, un grand nombre de boni homines, prennent part à un plaid en 918 (Thévenin, Textes relatifs aux instit. privées et publiques, Instit. privées, pp. 179-182, no 123). Quarante-deux judices romains, dixsppt alamans prennent part à un plaid en 920 (Hùbner, Gerichlsurk., no 490). Des Golhs, des Romains, des Saliens et beaucoup de boni homines prennent part à un plaid en 933 (Thévenin, Textes relatifs aux instit. privées et publiques, Instit. privées, ipp. 188-190, n» 128). De pareilles réunions, évidemment très fréquentes mais dont il ne nous est resté que de rares spécimens, ont dû contribuer très efficacement à la fusion des droits et réaliser cette fusion de la manière la plus pratique et la mieux appropriée aux besoins du temps.

2 Sur la personnalité des lois à l'époque franque voyez ci-dessus, t. I", pp. 285,

3 Voyez, sur ce sujet, de belles réflexions dans Etienne de Tournai, Summa sur le Decrefum Gratiani, édit. Fr. von Schulte, p. 9; dans sir John Davis, Les reports des canes, London, 1674, A préface dedicatory ; dans Fremery, Etudes de droit commercial, pp. IV, 19.

mais aussi sous rautorité de rEgflise qui, présidant aux mariages ' et aux naissances, réRJUa famiLle; qui, juge de toute obligation conflrmée par le serment^, régit ou du moins, semble régir les relations des hommes entre eux, en ce qu'elles ont de plus sacré et de plus saint. Enfin, à dater du xiii* et du xiv® siècle, les jurisconsultes formés à l'école du droit romain de Justinien et, plus lard, imbus aussi des règles et des principes adoptés par la cou-

Itnme de Paris, inspirent le droit privé avec plus d'autorité et de réelle puissance que ne fait le roi. Ou plutôt ils travaillent, quelquefois au nom du roi, plus souvent sous leur propre responsabilité, à ces transformations lentes et ordinairement inavouées par lesquelles vit et, sans repos jamais, se meut le droit comme la langue des peuples. C'est le droit civil qu'ils élaborent I ainsi obscurément. Lapolitique, l'administration et la police sont le premier, le principal objet de la sollicitude et de l'activité officielle. C'est là vraiment la sphère d'activité du roi. Le jour où il commença à promulguer des ordonnances, des établissements, il promulgua des établissements administratifs, non pas des lois civiles. C'est, je crois, Louis VII qui, le premier, légiféra. Il ne toucha pas au droit civil. Il promulgua, en 1144^ une ordonnance relative aux juifs relaps. Il étendit, en lloo\ à toutes les églises et à toutes les populations du royaume certaines dispositions de la paix de Dieu dont l'origine, comme on sait, était tout ecclésiastique.

Au demeurant, le roi est loin de posséder soit sur le royaume entier, soit sur son domaine propre, une faculté législative comparable à celle de l'Etat moderne. Cette aptitude à légiférer, le roi, l'Etat, ne l'acquerra pas complètement avant 1789; mais il s'y acheminera, s'en approchera sans cesse. Ce qui échappe surtout à l'action législative de nos rois, c'est le droit privé. Un roi puissant tel que Philippe Auguste fera bien, dans cette direc-

1 Toutefois un œil exercé peut saisir au moyen âge un certain courant laïque et civil parallèlement à la juridiction et à la législation ecclésiastique sur le mariage. Voyez mon Droit privé, 2^ édit., p. 397 avec la note 2.

2 Décrétales de Grégoire IX, II, xxiv, De jurejurando .

3 Tardif, Mon. hist., p. 256, n" 470.

i D. Bouquet, t. XIV, p. 387.

tion, un ou deux actes d'autorité ^ Mais ces exemples et quelques autres resteront isolés. Jusqu'à la fin de l'ancien régime, le roi de France n'a touché que fort rarement au droit privé, lequel est demeuré, par excellfence, droit local et coutumier. Sans ^ doute, le grand jurisconsulte que je citais à l'instant, Beaumanoir, n'énonce aucune distinction entre le droit public et administratif d'une part et le droit privé, d'autre part; mais, si vous lisez avec attention les pages qu'il consacre à cette question, vous constatez très vite qu'il prévoit seulement de la part du roi des édits administratifs. Il n'admet certainement pas que le roi puisse facilement "sj modifier par quelque ordonnance, le droit privé de ses sujets. Le droit privé — et sous ce mot, il est légitime de comprendre souvent certaines relations féodales — ce sont surtout les intéressés qui songent à en coucher par écrit quelques parties.! Ils y ^y^ songent de bonne heure. Dès 1235, les seigneurs du Vexintran-

çais, réunis par devant le bailli, rédigent et corrigent â(eco?^^^7^o curie domiini régis et de assensu et vohmtate ipsius doniini régis, quelques coutumes féodales de cette région ^ Leurs décisions fortifiées d'un engagement réciproque furent accompagnées ou suivies d'un mandement conforme du roi^ Un peu plus tard, en

1 Voyez ordonnance de 1219, touchant la part des femmes prédécédées dans les conquêts [Ord., t. l^r, p. 38). Je suis assez porté à croire que cette ordonnance intéresse la seule Normandie. Nous en avons un résumé plutôt que le texte même. Peutêtre le texte complet nous révélerait-il le rôle important de barons normands dans cette décision. 11 faudrait alors rapprocher cette ordonnance du groupe que j'examine plus loin et que je place en tête des rédactions de coutumes. Le texte que publie Laurière se trouve au cartulaire de Philippe Auguste et était reproduit au registre de la Chambre des comptes de Paris, intitulé Fermes de yormandie ^Laurière, ibid., note a). L'ordonnance est rendue à Pont-de-l'Arche. Cf. L. Delisle, Catalogue des actes de Philippe Axtguste, n° 1.917. Voyez encore le passage où Beaumanoir attribue à Philippe Auguste une ordonnance (non retrouvée), portant que la femme aura en douaire la moitié des biens de son mari (Beaumanoir, ch. xiii, § 12, édit. Beugnot. t. \^^, p. 216. Cf. Delisle, Catalogue, nol.48oV Laurière et Delisle attribuent cette ordonnance à l'année 1214, date que Beaumanoir, à première vue, semble indiquer; ce n'est cependant pas exactement là ce qu'il dit.

2 Teulet, Layettes, t. II, p. 291, no 2. .382.

3 Je fais allusion à un texte que Laurière a publié sous ce titre trompeur parce qu'il est tout à fait général) : Ordonnance touchant le relief et le rachapt des fiefs (Laurière, Ord., t. 1er, pp. 55, oôV 11 ne s'agit ici qie du Vexin : c'est ce que Brodeau avait fort bien vu ^^Brodeau sur coût, de Paris, ch. i, Des fiefs, at\.. 3, dans Brodeau, Coutume... de Paris, t. 1er, Paris, 16,69, p. 61). Cf. Le Nain de Tilleraont, Vie de saint Louis, édit. de Gaulle, t. II. p. 248.

1246, les seigneurs d'Anjou et du Maine se réunissent par ordre du roi à Orléans et témoignent de la coutume suivie dans la région pour le bail et le rachat. Leur témoignage sert de base à une ordonnance royale. On constata au cours de cette enquête que la majorité de la femme noble n'était pas fixée par un usage certain. Le roi, de l'avis des barons, de assensu nostro, prit à cet égard une décision. 11 fixa à quinze ans révolus la majorité de la femme noble \ Un mandement du roi reproduisit la «déclaration » des barons^

Telles sont, je ne dirai pas les premières coutumes, mais les premiers fragments de coutume rédigés par les intéressés, puis sanctionnés par le roi.

En Champagne, Blanche de Navarre et Thibaut IV ont rendu des ordonnances (1212 et 1224) assez comparables cà celles que je viens de citer. La comtesse ou le comte y règle sur l'avis des barons la difficile question des successions féodales^ En Bretagne, la fameuse assise au comte Gelfroy (1185J présente à peu près le même caractère*.

Vers la fin du xiii® siècle, en 1283, la coutume de Toulouse tout entière fut rédigée et soumise à l'approbation de Philippe le Hardi qui en rejeta ou en réserva quelques articles^. Ainsi commença la rédaction officielle des coutumes provinciales^.

Au xv° siècle, Charles Vil, frappé de l'utilité de ces rédactions qui abrégeaient et simplifiaient les discussions des plaideurs, prit une mesure générale. 11 ordonna (avril 14o4, n. s.)

1 Teulet, Layelles, t. H, p. 617, n» 3.521. Beautemps-Beaupré, Coutumes et instit. de VAnjou et du Maine, ir^ partie, t. III, Préface, pp. cv-cviii.

2 Laurière, Ord., L 1er, pp. 53, 59.

3 BruBsel, Nouvel examen de l'usa<je général des fiefs, pp. 876, noie a, 879, note a. Cf. H. d'Arb(jis de Jubainville, Catalorjue des actes des comtes de Champagne, no^ 814, 815, 1.652 {Hist. des ducs et des comtes de Cliamiiarjne, t. V); Uist. des ducs et des comtes de Champagne, t. iV, pp. 573-574.

* Brussel, ibid., p. 883, note a. P[àn\o\, L'assise au comte Geffroi, pp. 4, 5. Remarquez dans ce dernier texte ces passages : « Commuoi assensu assisiam feci et concessi ; pelitioni episcoporum et baronum omnium Brilanniae salisfaciens, banc assisiam, ego, Gaufridus, dux Britanniee et Constancia, uxor raea, et omnes barones Brilanniae juravimus tenere. »

'■^ Tardif, Coût, de Toulouse, pp. vi, 2. Cf. Langlois, Le règne de Philippe le Hardi, pp. 292, 293.

^ Cf. x\L Langlois, ibid., p. 292; mon Droit 'privé, 2e édil., pp. 146, 147.

la rédaction officielle de toutes les coutumes '. Quelques grands vassaux suivirent cet exennpje, sans témoigner qu'ils se conformaient à un ordre-. Il s'agissait ici non pas de faire le droit civil, mais de [e constater ne varietur.

A mesure que la date des rédactions se rapproche, l'historien s'aperçoit que des garanties sont données avec un soin plus jaloux ^ aux trois ordres de chaque province qui se réunissent fort régulièrement pour la rédaction des coutumes. Il ne s'ensuit pas que les premiers rédacteurs aient prétendu agir d'autorité sur le droit existant, le refaire à leur guise. La seu-le mission qu'ils se soient la plupart du temps reconnue, qu'ils aient avouée *. fut celle de constater le droit. x\u xvi^ siècle, lors de la seconde rédaction des coutumes, il y avait une pensée officielle de révision et d'amélioration : ce qui rendait le rôle des états plus indispensable. On sait que les commissaires du roi s'effor-

' Ord., l. XIV, p. 313. Dès 1411, il y avait eu une rédaction officielle de la coutume d'Anjou, arrêtée aux Grands jours d'Anjou (Beaulemps-Beaupré, Coût, et instit. de l'Anjou et du Maine, l^e partie, Coût, et styles, t. II, p. 385).

- Je citerai le roi René en 1457 Beautenaps-Beaupré, Coût, et instit. de l'Anjou et du Maine, l^e partie, Coût, et styles, t. III. pp. 115, 157-160).

3 L'ordonnance de Charles VII ne mentionne pas les états provinciaux. Le roi dit simplement '< que les coutumes, usages et stiles seront rédigez et mis en escrit, accordez par les coustumiers, praticiens et gens de chascun desdiz pays de nostre royaume. » Ces textes seront ensuite vus et visités par les gens du Conseil et du Parlement. .\près quoi ils seront décrétés et confirmés par le roi. Le roi René, à son tour, s'exprime ainsi : «Si voulons et vous mandons que pareillement faictez assembler touz les advocaz de nostredit pais et les plus anciens et les plus coustumiers et en présence d'eulx faire arrester toutes les coustumes de nostredit pais et icelles faire certaines en ung livre pour oster toutes difficultez qui se pourroient trouver j) (Beautemps-Beaupré, Coul. et instit. de l'Anjou et du Maine, l^e partie, Coût, et styles, t. III, p. 155). Voyez d'utiles détails sur la rédaction de la coutume de Touraine en 1461 (n s.), dans G. d'Espinay, La coutume de Touraine du xv<i siècle, p. 315 (Mémoires de la Société archéol. de Touraine. t. XXXIV).

Au xvi^ siècle, ce sont les assemblées des états provinciaux qui acceptent ou discutent les rédactions préparées à l'avance par des commissaires spéciaux. Voyez, par exemple, l'ordonnance de Henri III de 1577 pour la révision de la coutume de Normandie 'Bourdot de Richebourg, t. IV, p. 111 . La cojtume de Touraine fut révisée en 1507. Le corps de ville délibéra longuement à ce sujet. L'opinion d'un des Tourangeaux présents mérite d'être relevée : il soutint que le corps de ville était incompétent, qu'il fallait de toute nécessité, une assemblée générale des habitants.

* Cela est aussi net que possible dans l'afîaire de la rédaction de la coutume de Toulouse. Cf. Langlois, Le règne de Philippe le Hardi, p. 292.

cèrent alors de faire triompher certaines réformes \ et n'y roussirent pas toujours. Leur ambition, d'ailleurs, était très limitée. C'est un de leurs contemporains, un sage, qui a formulé cette théorie très juste de la rédaction des coutumes : « Le premier mouvement, la première naissance et vie de ce droit civil est en la volonté des états de provinces. Le roi, en autorisant et confirmant ces coutumes, y attribue la vie extérieurement, qui est la manutention et exercice de ce droict... Les commissaires ordonnés par le roi pour présider ces assemblées d'états, les ont autorisées, en y inspirant la puissance de loi. Mais, en effet, c est le peuple qui fait la loir'. » Ainsi s'exprime Guy Coquille, à la fin du xvf siècle. Certains esprits cultivés étaient alors très imbus de ces idées antiques. Elles reçurent même, à la faveur des troubles politiques une consécration inattendue : en I088, le roi Henri III fut conduit à déclarer « qu'il n'entendait faire lois fondamentales en son royaume que par l'avis de ses états ^ » Singulière ironie de l'histoire ! C'est au lendemain de cette promessesolennelle que s'ouvre l'ère de l'absolutisme royaL\ Je me résume, le grand fait qui domine notre histoire c'est, on le voit, la quasi impuissance du pouvoir royal en face du droit privé. L' « utilité et la réformation* » du royaume, c'est-à-dire la politique et l'administration, voilà le vrai domaine législatif du roi.T)e bonne heure la procédure s'y vint rattacher. Par l'aspect sous lequel elle se présente à l'origine, la procédure intéresse, en effet, au plus haut degré, l'ordre et la paix publique, objets fondamentaux de la mission du prince. Celui-ci est essentiellement dans son rôle quand il limite les guerres privées ou quand il s'attaque au duel judiciaire. Voyons en quoi

^ On s'efforça notamment d'introduire la représentation là où elle n'était pas admise. Cf. ord. de Henri II de 1559 dans Est. Fallu, Coust. de Touraine, Tours, 1661, p. 664. Sur les révisions réclamées pour les états généraux de Blois en 1376 et sur le mode de rédaction voyez mon Droit privé, 2^ édit., pp. 146, 147.

^ Guy Coquille, Questions, responses et méditations sur les arlicles des couslumes, dans Œuvres, l. II, Paris, 1665, p. 133. Joignez ici le Miroir de Souabe {Schwabenspiegel, Landrecht, 44, édit. Lassberg, p. 25 ; Matile, Le Miroir de Souabe, Droit provincial, 44, p. xi).

3 Picot, Histoire des états généraux, t. III, l^e édit., p. 104. Cf. t. Il, p. 377,386.

^ Ainsi sont désignées les ordonnances fondamentales de saint Louis (1250) et de Philippe le Bel ,1303) {Ord., t. 1er, pp. 77, 354).

consista la première mesure prise par le roi de France louchant la guerre privée. En principe, la guerre privée à laquelle tout meurtre ou toute rixe pouvait donner ouverture, englobait de plein droit le lignage entier des parties en cause. Il en résultait que les parents qui n'avaient pas assisté au différend, étaient néanmoins immédiatement exposés aux coups et pouvaient être attaqués sans avoir été prévenus. Philippe Auguste, généralisant une règle déjà établie dans leurs domaines par certains seigneurs ecclésiastiques^ décida que les actes de guerre, dans ce cas. seraient licites seulement quarante jours après la rixe contre ceux des parents, qui n'auraient pas été présents. Telle est la fameuse quarantaine le roi. Quant au duel judiciaire, saint Louis le supprima ou, du moins, édicta la suppression de cet usage barbare dans ses domaines^. Mais le duel fut rétabli, dans certains cas déterminés, par Philippe le BeP. Ce sont là quelques faits saillants dans l'histoire de la procédure. Les exemples d'intervention de l'autorité royale se pressenf^à mesure qu'on descend l'ordre des temps. Au xv^ et au xvi° siècle, la procédure et le droit pénal ont une tendance chaque jour plus

• Cf. pour Liège, à la fin du xi^ siècle, Wodon, Le droit de vengeance dans le comté de Namur, p. 163 ; pour les territoires de Marraoulier, au xii^ siècle, Mdbille, Cartulaire de Marmoutier pour le Dunois, p. 154. Je cite Philippe Auguste, n'ayant, d'ailleurs, d'autre garant que Beaiimanoir, lx, 13, édit. Beugnol, t. II, p. 371. Beaumanoir emploie l'expression : Li bons rois Phelipes. On pense qu'il s'agit de Philippe Auguste. On a attribué à saint Louis une ordonnance sur la quarantaine le roi : le fait est extrêmement douteux. Voyez ce que j'en ai dit dans Une ordonnance peu connue de saint Louis {Académie des Inscriptions, Comptes rendus, 4^ série, t. XVIII, 1890, p. 446. avec la note 1). J'emprunte dans le texte quelques phrases à M. Esraein, Cours élérn. d'hist. du droit français, 2» édit., pp. 2o7, 258.

2 Ordonnance de saint Louis que M. Guilhierraoz place en 1258 (Guilhierraoz, Saint Louis, les gages de bataille et la procédure cimle, dans Bibliothèque de V Ecole des chartes, t. XLVIIT, 1887, p. 117, note 5^; M. E.-J. Tardif entre le 11 novembre 1257 et le \2 oQ,{ohï& i^'^'i^ jAvé.\{, La date et le caractère de l'ordonnance de saint Louis sur le duel judiciaire, Paris. 1887). il me semble que cette date de 1237 ou 1258 présente pour Paris quelque difficulté. En effet, en 1239, un duel faillit s'engager, à Paris même, devant le Parlement : il n'est fait, à ce propos, aucune allusion à l'ordonnance de saint Louis i Beugnot, Olim., t. Jer, pp. 433, 454). Au demeurant, la date exacte de la promulgation à Paris de cette ordonnance ou règlement royal me laisse encore un certain embarras.

3 Ord. de 1306, dans Laurière, Ord., t. l^^, p. 433. Cf. mes Etabl. de saint LouiSy t. 1er, pp. 268, 308.

accusée à former une catégorie d'afîaires réservées au pouvoir royaM. Ce mouvement continu d'absorption se consomma au xvii' siècle ^ Quant au droit privé, on sent bien, au xviii* siècle, que l'impuissance du roi ou, si on veut, de l'Etat, diminue sensiblement à son endroit. Le droit privé subit, dès cette époque, du fait du pouvoir, quelques atteintes notables^ prodrome des coups bien plus violents qui lui seront portés parl'Etat révolutionnaire et par l'Etat moderne.

Parfois la royauté du moyen âge semble elle-même devancer les temps. Elle exerce alors ou cherche à exercer un pouvoir qui, par la hauteur de son langage et l'étendue de ses visées, ressemble assez au pouvoir absolu*. C'est l'Etat moderne qui, de très loin, se profile : Louis XI songea un moment à faire rédiger une coutume unique pour tout le royaume^ et, par conséquent, à faire entrer en fusion les divers droits coulumiers. Cette pensée, peut-être cette tentative ^ n'aboutit pas, ne pou-

* Cf. Minier, Anciennes coutumes du Poitou, p. 29. Pour l'importance de la législation de Philippe le Hardi dans le domaine de la procédure et du droit pénal, voyez Langlois, Le règne de Philippe le Hardi, pp. 291-297, 300. En ce qui touche le droit pénal voy^z déjà au xiii^ siècle un texte fort remarquable dans cette direction {Etabl. de saint Louis, I, 5, dans mon édit., t. 1er, pp. 14^ ^5).

Je signalerai, notamment : au xv» siècle, l'ordonnance d'avril 145i (n. s.) dans Isambert, t. L\, p. 202 et suiv. ; Tordonnance de mars 1499 (n, s.) dans Isarabert, t. XI, p. 323 et suiv.; au xvi^ siècle, l'ordonnance de janvier 1529 (n. s.), dans Isambert, t. XII, p. 307 et suiv. Cf. G. d'Espinay, Les réformes de la coutume de Touraine au xvi^ siècle, pp. 127, 128.

2 Ordonnance de 1667 ; ordonnance de 1670.

3 Voyez notamment : ordonnance de 1731 sur les donations; ordonnance de 1735 sur les testaments.

* Guizol, Hist. de la civilis. en France, t. V, Paris, 1830-1832, pp. 6, 7 (Cours de 1830, leçon xiu).

5 Coramines, VF, v, édit. de MUe Dupont, t. II, p. 209.

s Je fais allusion à un document très curieux et très important dont la date est malheureusement incertaine. Entre 1480 et 1499, un roi de France fit demander à tous les baillis et sénéchaux l'envoi des coutumes et styles de leurs bailliages pour en faire une coutume nouvelle [s ?J Ne faut-il pas entendre une coutume unique? Tel qu'on l'a imprimé, ce document paraît daté tout simplement de 1480; mais la pièce a été coupée : après le mot vins il pouvait y avoir d'autres mots et l'on peut ainsi descendre jusqu'en 1499 {Nouvelle revue historique, 1894, p. 555; article complété par une communication verbale de M. Léopold Delisle). Voici encore deux observations de mon confrère, M. Bourde de la Rogerie, qui a étudié spécialement cette question : La pièce publiée dans là Nouvelle revue historique doit être très probablement

vait aboutir. Il avait songé de même à unifier les poids et me- V sures. Bien avant lui, dès le commencement du xiv° siècle, Philippe le Long y avait songé aussi \ Pensées d'avenir qui ne devaient entrer dans le domaine des faits qu'après 1789.\

Rappellerai-je ici ces curieuses ordonnances somptuaires par lesquelles des rois qui ne réussissent pas à supprimer définitivement les guerres privées ou les duels judiciaires, qui ne parviennent pas à établir l'unité des poids et mesures, qui ne songent pas encore à faire l'unité du droit coutumier, prétendent réglementer et gouverner la cuisine et la garde-robe de leurs sujets, fixer le nombre des mets qui pourront être servis, non seulement sur la table des simples clercs ou des bourgeois, mais aussi sur celle des chevaliers et des barons, sur celle des prélats et même sur celle des plus puissants ("eudataires, comtes, ducs? La première ordonnance royale de ce genre date du règne de Philippe le Hardi (1279) ^ Ce n'était pas là pour le pouvoir une préoccupation nouvelle. Le roi de France avait été précédé dans cette voie par quelques autorités locales ^

datée du 2G août 148[1] : quand on rapproche ce petit document de lettres de Louis XI aux baillis de Sens et de Reims du même mois, on se prend à douter que le rédacteur de l'acte du 26 août 148[1], ait songé à une coutume unique pour tout le royaume. Je rappelle ici que cette idée d'une loi ou coutume unique figure aussi, à la fin du xv^ siècle, dans cette curieuse devise de l'imprimeur Ant. Caillaut : « Ung Dieu, ung roi, ungne loi, ungne foy » ^J. Delisle, dans Journal des Savmits, 1894, tirage à part, p. 40).

* Chronique parisienne anonyme, 2® partie, dans Mém. de la Société de l'histoire de Paris, t. XI, pp. 61, 62. Cf. Boulainvilliers, Histoire de l'ancien gouvernement de France, t. II, p. 156; yotice sur Daunou par Guérard et notice sur Guérard par Natalis de Wailly, p. 355. Au milieu du xv^ siècle, Jean Juvénal des Ursins suggérait cette mesure à Charles VII (Jean Juvénal des Ursins, Epitre au roi, dans ras. fr. 2.701, fol. 116 ro. Cï. Epitre du même au chancelier, ibid., fol. 55 v»). Avant Phi- . lippe le Long, Guillaume Durant le Jeane avait émis un vœu en faveur de l'unilé I des poids et mesures (Guillaume Durant, Tractatus de modo generalis conciliicelebrandi, ' pars III, lit. xxni, édit. de Paris, 1671, p. 273).

2 Bibl. de l'Ecole des chartes, 3o série, t. V, p. 177.

3 Voyez : art. 45-49 de la coutume de Strasbourg de l'an 1200 (au sujet des mariages) dans Wiegand, Lrkundenbuch der Stadt Strassburg, t. l^r, 1879, p. 480; mention d'une ordonnance somptuaire de Simon II (^1176-1205) en Lorraine, dans Digol, Histoire de Lorraine, t. I^r, p. 359; ordonnance somptuaire d'Amiens en 1238, dans Aug. Thierry, Rec. des monuments inédits de l'histoire du tiers état, 1*"^ série, Région du ^'ord, t. I^', p. 206. Joignez pour l'étranger : Côrtes de los antig. reinos de Léon y de Caslilla,i. I^r, p. 59; Ch. de Tourtoulon, yacme/^'', roi d'Aragon, t. Il, p. 158.

Une considération qui risque fort de passer inaperçue pouvait rendre plus tolérable cette prétention du roi : en fixant un maximum au luxe (en même temps bien souvent qu'un maximum aux prix), le prince se faisait le gardien des anciennes mœurs. Il défendait les traditions. C'est bien le rôle que lui assignait l'opinion. Le sentiment populaire le plus droit et le plus honnête était donc avec lui. Ce qui ne veut point dire, assurément, qu'une seule ordonnance somptuaire ait jamais été efficace et ait réussi à arrêter court le développement du luxe. '

Pouvoir judiciaire. — Le développement des justices royales \\ et l'exercice de plus en plus étendu du pouvoir judiciaire du \ roi ont singulièrement contribué aux merveilleux progrès de la : royauté. Un principe fondamental et traditionnel préside à cette remarquable évolution et éclaire d'un jour très vif ce chapitre de notre histoire constitutionnelle : la fonction essentielle du roi est celle de juger. Le roi est juge parce qu'il est roi. Il est juge de tous ses sujets ^ Il est, suivant une belle expression du xv" siècle, le grand « debteur (débiteur) de justice ^ » Je ne prétends pas par là nier les autres justices, notamment les justices populaires^ Je ne veux pas même faire entendre que, dans la pensée des hommes du haut moyen âge, toute justice, comme on dira plus tard, émane du roi''. Qu'on ne donne donc pas à ma pensée une extension que je ne lui donne pas moi-même.

Le droit de juger appartient essentiellement au roi mérovingien ou carolingien. Le même droit appartient au roi capétien.

1 « Rex est judex simpliciler et generaliter, sine conlestalione et determinalione et restriclione » {Liber practicus de consuetudine Remensi, 73, dans Varin, ArcJtives législatives de Reims, l^^ partie, Coutumes, p. 85. Cf. Hàuréau, dans Histoire littéraire, t. XXXII, p. 462).

2 « Et sont tous roys et princes debteurs de justice à leurs subgez » {Instructions pour les ambaxeurs des princes, mars 1442, dans G. de Beaucourt, Chronique de Mathieu d'Escouchij, t. III, p. 70).

3 Voyez ce que j'ai déjà dit à ce sujet ci-dessus, t. I^r, pp. 222, 223, 307-313. « Comprend-on bien, a dit i\I, Fustel de Coulanges, une justice populaire en bas, une justice toute monarchique en haut? >< (Fustel de Coulanges, dans Nouvelle revue hist. de droit, 1887, p. 767). Et, cette justice populaire, si bien attestée, .M. Fustel de Coulanges la nie. Il faut d'abord dégager et accepter les faits, les comprendre ensuite, si on peut. Ici, M. Fustel (ie Coulanges n'a pas réussi à dégager les faits.

*• Déjà, dans Beaumanoir, je lis : « Toute laie juridilions du roiaume est tenue du roy en fief ou en arriere-fief » (Beaumanoir, xi, 12, édit. Beugnot, t. I^r, p. 163).