III. — BAUX QUI TRANSFJSRENT LB DOMAINE UTIUS

I. La directe seigneuriale et la directe privée. — II. Le bail à cens seigneurial. — ni. Les variétés du bail à cens seigneurial : Talbergement dans la Savoie, le Dauphiné, le Languedoc et le Béarn ; la mainferme; le bordeiage. — IV» L'em* phytéose. — V. Le bail à longues années, le baU à vie et le contrat de superficie .

I. Celui qui transfère h un preneur la propriété d'un fonds peut s'y réserver le domaine direct ou un simple droit réel : cela dépend de la nature du contrat, cela dépend aussi de la qualité du bailleur, car tel contrat qui, par lui-même, n'emporte à son profit que la retenue d'un simple droit réel lui réserve le domaine direct, si c'est un seigneur qui aliène son fief ou son alleu noble. On dit alors que la redevance est « première et di- (f recte» ; on l'appelle aussi récognitive de la seigneurie ou du domaine direct^. C'est ce qu'enseigne Polhier à propos du champart. <( Le champart est quelquefois un droit seigneurial, quelquefois il ne « Test pas^ lorsque l'héritage qui en est redevable n'est chargé d*aucun (( cens et que le champart est la première redevance dont rhérilage <( est chargé ; il est, en ce cas, censé avoir été retenu sur i'héri- « tage, non-seulement comme un droit utile, mais comme un droit c( récognitif de seigneurie que s'est retenu celui qui a donné Théri- <c tage à ce litre, et conséquemment le champart est, dans ce cas, «un droit seigneurial ' »• Celte distinction s'appliquait à toute sorte de redevances^, et la même règle était suivie dans les pays

ï Furie, Lxisement du domaine congéable de Vévéché et comté de Comouaitles (Rennes, 1664), p. 61.

« Merlin, op, cit.t v" Rente seigneuriale ^ § I. • • Des champarts, n* 2.

^ Pothier, Des fiefSy n** 801. Il ne faut pas confondre la rente seigneuriale avec la rente inféodée [qui a lieu quand un seigneur exige que les rentes foncières

de droit écrit *. Je parlerai séparémeQl, pour plas de clarté, des contrats dont la nature est de transférer le domaine utile sous la réserve du domaine direct, et des contrats dont la nature est de transporter toute la propriété sous la réserve d'un simple droit réel, mais il sera sous-entendu que les derniers peuvent, dans certains cas, ne transférer que le domaine utile.

J'ai défini plus haut le domaine direct et distingué plusieurs espèces de directes : i® la directe féodale retenue par le seigneur dans le contrat de fief; 2° la directe censuelle retenue par lui dans le bail à cens; 3® la directe simplement seigneuriale retenue par lui dans la première tradition du fonds, quels que soient la forme de Taliénation et le nom de la redevance; 4** la directe non seigneuriale ou privée. J'ai défini la première de ces directes et la dernière ^. Quant à la directe censuelle et à la directe simplement seigneuriale, elles se distinguent nettement de la directe féodale en ce qu'elles ne comportent ni la foi, ni l'hommage, ni aucune de leurs conséquences ' ; mais en quoi difljèrent-elles de la direcle simplement privée et en quoi difi^rent-elles Tune de l'autre? D'une part, la directe censuelle ou simplement seigneuriale consiste dans une redevance récognitive de la seigneurie ; aussi celle redevance est-elle imprescriptible en ce sens que < les possesseurs des f terres tenues à ce droit ne peuvent en acquérir la libération par « quelque laps de temps que le seigneur ait laissé passer sans se faire « servir de son droit ^ ». En outre, elle ne se purge pas par décret, c'est-à-dire que l'acquéreur du fonds qui en est grevé ne peut s'en libérer par la purge '. La directe privée ne jouit pas des mômes privilèges. D'un autre côté, la directe censuelle diffère de la directe simplement seigneuriale à deux points de vue. D'abord, le cens est purement récognitif de la directe et non représentatif du revenu du

dues à son vassal soient tenues par ce dernier en fief de lui: c'est pour atténuer le dommage que lui cause le bail à rente foncière consenti par son vassal, en mettant obstacle à raliénation du fonds et, par suite, à la perception des droits de mutation par le seigneur. La rente inféodée est noble ou censuelle selon qu'elle est due pour un flef ou pour une censive, et forme pour le seigneur un flef en Tair (Merlin, op., v* et ioc cit.).

^ Sudre, sur Boutaric, Des droits seigneuriaux {Tou\ovLse, 177Wt p. ?36. On était plus ri}$oureux dans les coutumes où régnait la règle « nulle terre sans sela gneur »; la règle y était absolue, et toute rente assise sur un fonds situé dans le ressort d'une Justice seigneuriale était censée récognitive de seigneurie (Voy., par exemple, Auvergne, tit. ax&i, an. 1).

s Voy. supf% p. 376 et suiv., 3S8 et suiv., 40?.

^ Pothier, Des champarts^ n* S.

* Pothier, op. et toc. cit.

fonds ; il peut donc, à la mort du possesseur, se diviser entre ses hé* ritiers, au lieu qu'une rente seigneuriale ne se diviserait pas dans le même cas. « La raison de différence, ditPothier, est que, la rente tt foncière n'ayant d'autre objet que la somme due, le seigneur de « rente foncière à qui elle est due souffrirait préjudice de la divi- « sion, s'il était obligé de recevoir cette somme par parcelles et de (( s'adresser à plusieurs pour être payé. Au contraire, le cens étant « plus honorifique qu'utile, l'objet du cens et l'intérêt principal du « seigneur de censive consistant plutôt dans la reconnaissance de sa (( seigneurie que dans la somme modique qui est payée en recon- « naissance d'icelle, cet intérêt du seigneur n'est pas blessé par la a division du cens ; au contraire, il se trouve avoir plus d'honneur « de pouvoir obliger un grand nombre de censitaires à le reconnaltt tre que d'être reconnu par un seul ^ ». Ensuite, le vassal qui veut faire un jeu de fief sans démission de foi, pour éviter les profits de fief, doit retenir expressément la foi, s'il fait un bail à rente seigneurial ; — • c'est, du moins, l'opinion de plusieurs auteurs ' — celte réserve expresse est inutile, s'il fait un bail à cens. « Le bail à (( cens étant par sa nature une redevance récognitive du dominîum (( civile que s'est retenu celui à qui le cens est dû, il s'ensuit que le (c cens contient, par sa nature même, une rétention du domînium « civile par devers le bailleur ^. » D'ailleurs, il est remarquable qu'un bail pouvait créer ce domaine utile sans être perpétuel: le bail à vie ou à longues années le transférait également, et, des deux formes principales de la location translative du domaine utile, le bail à cens seigneurial et l'emphytéose, le premier était perpétuel^mais la seconde pouvait être temporaire et, dans la doctrine qui avait prévalu, elle transportait le domaine utile comme si elle était perpétuelle^.

IL Le cens n'est pas par lui-même une redevance féodale. Quand les Romains appelaient census l'impôt qui frappait tout le patrimoine mobilier et immobilier ', et qu'on donnait ce nom, dans le

» Des cens, n* 7.

s Voy., sur cette question, Pothier, Des fiefs, n** SOS et 803.

s PotJiier, op. cit, n° 802.

^ Loyseau, Du déguerpissemenU liv. I, ch. v, n* 8 (p. 14). Merlin, Questiùfu de droit, v"* Emphytéose, § v, n*^ 1 et 2. Dumoulin avait soutenu Topinion contraire (Op. cit, tit, de feudis, § 78, gl. 4, n* 15 ; t. I, p. 769), mais elle n'avait pas prévalu dans la pratique. Dans le doute, Templiytéose devait* elle 6tre présumée perpétuelle ou temporaire ? Voy., dans le premier sens, Merlin, op. et v^ cit,, § i, n"!, et dans le second, Brodeau, Commentaire delà coutume de Paris (Paris, 1659), t. n, p. 309. Comp. Pépin Lelialleur, op. cit., p. 285 et suiv.

> Dig. De ccfisibus (L, xv). Comp. stiprà, p. 69.

droit barbare, à toutes les redevances d'un colon ^, il ne s'y allachait aucune idée de prééminence d'un fonds sur un autre et, à plus forte raison, d'une personne sur une autre. Aussi, môme sous l'empire du droit féodal, le bail k] cens est-il resté dans quelques parties de la France un contrat purement foncier, identique au bail à rente. C'était, d'ailleurs, l'exception, et on entendait communément par bail à cens un contrat seigneurial oh le bailleur se réservait un domaine direct et récognitif de sa seigneurie, la directe censuelle. Polhier le déOnit « un contrat par lequel le proprié- « taire d'un héritage ou d'un autre droit immobilier l'aliène sous la « réserve qu'il fait de la seigneurie directe ^. » Telles étaient la coutume de Paris et celles qui avaient emprunté son langage 3. C'était donc le droit commun de la France ^.

Il reste encore des doutes sur l'origine du bail à cens seigneurial. J'ai essayé de prouver contre M. Guérard qu'il n'a riçn de commun avec la terra censilis ou mansus censtlts du polyptyque d'Irminon et des autres monuments de la môme époque '. Je ne crois pas mieux fondée l'hypothèse d'Argou^, acceptée cependant par M. Troplong^. D'après ces auteurs, le cens n'a pas été, dans le principe, une redevance simplement récognitive de ladirecte : il a représenté le revenu réel dufonds acensé ; plus tard, par suite de l'altération des monnaies, c'est devenu une somme insignifiante payée en reconnaissance de seigneurie. Le bail à cens, tel qu'il est dans le dernier état du droit coulumier, résiste à celte explication : on n'y stipulerait pas, outre la redevance foncière représentative du revenu réel, une somme minime à titre de cens, si eetle dernière n'était pas récognitive de seigneurie. Argou répond à cette objection que le cens est récognitif dans les nouvelles censives et qu'il ne l'était pas dans les anciennes : mais pourquoi

1 Voy. suprà, p. 260.

« Des cens, n* 1. Comp. Senrigny, Du ceiis féodal (dans la Revtiç critique de législation et de jurisprudence^ nouv. sér., t. III, 1874, p. 417 etsulv.). , > Paris, art 13 et suiv. Brodeau, op. ctV., t. I, p. 140.

* Le mot censive est rare dans les anciens documents : on le trouve pour la première fois dans les Olim (éd. Beugnot,t. Ill^ p.291,. n** vu). Beaamanoir appelle villenage la terre tenue à cens, à rente ou à champan (Op. cit,^ ch. xiv, n** 36 et suiv.; éd. Beagnot, t. I. p. 236). La terre baillée à cens s'appelait quelquefois fundus terrsg^ surtout avant le xv* siècle (Brodeau, op. cit,^ t. I, p. 538 et 562)» mais le même Brodeau (Op. cit., t. I, p. S62 et suiv.) etLoyseau {Op. ciï., liv. I» ch. v,n'>* Il et 12; p. 15) expliquent que tout fonds de terre, baillé à rente n'est pas acensé, toute rente foncière cens, tout seigneur foncier, seigneur de censive.

^ Voy. suprà, p. 259 et suiv.

• Institution au droit français (Paris, 1771), t. I, p. 159. ■'Op. «Y., 1. 1, n»3».

les nouveaux baux à cens seraient-ils seigneuriaux, si les anciens ne Tavaient pas é(é? Les combinaisons du jeu de ûef seraient, d'après M. Pépin Lehalleur ^, l'origine du bail à cens : pour se jouer d'un fief sans donner ouverture aux droits de mutation, il fallait retenir o un droit seigneurial ou domanial ^ » sur la portion aliénée; on avait inventé pour cela le bail à cens où le cens est un droit seigneurial retenu parle bailleur. Explication ingénieuse, mais insuffisante^ car le bail à rente seigneuriale procurait le même avantage ^. C'est à la règle « nulle terre sans seigneur » qu'il faut rattacber le bail à cens seigneurial : la preuve, c'est que les pays où c'était un contrat purement foncier étaient principalement les pays de franc alleu. Assurément ce n'est pas une coïncidence fortuite. Si donc le bail à cens était réputé seigneurial dans les pays de fief, c'est que la coutume voulait que tout censitaire eût un seigneur et que son titre d'acquisition fût marqué d'un signe perpétuel de vassalité. Telle est, semble-t-il, la pensée de Pothier, quoique exprimée avec des détours qui ne lui sont pas habituels ^, et j'accepterais volontiers, en la ramenant à ces termes, la thèse célèbre de Ghampionnière qui ne voyait pas dans le cens une rente foncière, mais une redevance justicière payée au seigneur, comme droit seigneurial, dans toute l'étendue de ses domaines '•

On voit par-là comment la censive se rapproche du fief \ et à quel point de vue la loi du 17 juillet 4793 s'est placée en la supprimant sans indemnité. Dans le bail & cens comme dans le contrat de fief, le concédant se réservait les droits honorifiques à l'égard de l'acquéreur ^ ; dans l'un comme dans l'autre, le service était moins le prix de la concession que la reconnaissance de la seigneurie ^; enfin, le censitaire devait la taille réelle dans les cas où le vassal devait les aides ^. Aussi fallait-il tenir une terre noblement pour l'acenser ;

^ Op, ciLf p. 247«

* Paris, art. 51.

• Voj^ syprà, p. 404.

* Op. aï., n"* 6. Comp. Brodeao,op. cit,, U I, p. 551 et soiv.; Merlin, Réper^ toire^ «• CetiSy § iv.

» Op. cit., n*« ISOetsulv.

• a Si rhériuge était possédé à la charge de payer des tailles, des corvées ou « autres vilains services, il était fief roturier... La censive est appelée fief non « noble » (Ragueaa, op, cit. y v* Fief noble; i. I, p. 473 et 474).

■^ Pothier, op, c»7., n* 8.

• Puthier, op. cit., n» 5.

* Loisel, op. cit., liv. VI, Ut. vi, art. 1 et sulv. (t. Il, p. 417 et suiv.). Bourbonnais, art. 344 et 348. Marche, art. 130, 132 et 13i. D'après une charte du cartulaire de Saint-Père> les habitants de Tournoisy et de Sorency ne doivent la taille réelle que pour racheter le seigneur captif (Guérard, op. cit,, U 11, p. 433).

celui-là seul pouvait faire un bail à cens qui possédait un alleu noble ou un fief ^. Ni le possesseur d'un alleu roturier ne pouvait le bailler àcens^, ni le censitaire sous-acenser : « cens sur cens n'a lieu », disait la coulume d'Orléans ^. « Son droit de propriété ne «contenant rien d'honorifique, mais seulement ce qu'il y a de pu- « rement utile, il n'y avait aucune seigneurie honorifique et directe Il qu'il pût se retenir sur le cens » ^, Le bail à cens qu'aurait fait un censitaire ou possesseur d'alleu ne produisait donc que les effets du bail à rente '. Il y a cependant des différences essentielles entre le Gef et la censive : i° le fief emporte une souveraineté territoriale qui n'appartient jamais au censitaire ; 2® les droits hono< rifiques du possesseur de fief n'appartiennent pas, dans le bail à * cens, au censitaire, mais au seigneur ® ; 3** le vassal ne paie point de redevance; c'est par la foi et hommage qu'il reconnaît sa dépendance envers son seigneur, et tout le profit pécuniaire que celui-ci peut retirer du fief consiste dans les droits de mutation ^i le censitaire ne doit, au contraire, ni la foi, ni l'hommage, mais un cens^, et le bail à cens est un moyen de mettre la terre « en gagnage r , c'est-à-dire d'en tirer un revenu ^ Quelques différences de détail existent aussi entre ces deux contrats. D'abord, l'investiture du fief tomba promptement en désuétude ^^ celle de la censive se conserva plus longtemps : elle resta obligatoire dans les pays de nantissement ^^ et facultative à Paris ^^, et, quoiqu'elle ne fût plus d*usage à Orléans ^^ le droit de gants qui était dû dans quelque

1 Potbier, op, ctï., n" 2 et 3.

* Merlin, op. cit, e" Cens, § mii; Questions de droit, »• Rente foncière, •Art. 122.

* Pothler, op, cit», n* 3.

* Pothier, op, cit., n* 4. Merlin, opp. et locc, citt.

* Voy. suprà, p. 404.

^ Voy. suprà, p. 298, note 2.

* Pothier en tire la conséquence suivante : « Le censitaire n'est pas obligé d^aller « payer le cens en personne; il suffit que quelqu'un le paie de sa part et en • cela le cens est différent de la fol qui doit être portée par le vassal en personne* a la raison de différence est que la foi consiste dans un hommage personnel j» {Op. ciï.,nM4).

* « On met sa terre en gagnage, dit Loisel^ par baux à rente, par cens ou par « flef » {Op. citf liv. IV, tit. r, art. 1 ; t. H, p. 101). Cela est beaucoup moins vrai pour le fief que pour la censive.

*• Voy. suprà, p. 333.

1^ Clermont, art. 118. Senlts, art 235.

*« Art. 82. a Ne prend saisine qui ne veut » (Loisel, op. cit., liv. V tit. iv art. 57 ; t. II, p. 262). Pothier, op. cit., n» 50. Voy., sur l'intérêt que le censitaire peut avoir à prendre saisine, Appay, Le contrat de bail dans le droit romain, le droit féodal et coutumier, le droit intermédiaire et le code civil, Thèse pour le doctorat présentée à la Faculté de droit de Paris (Paris, 1869). p. 70).

" Pothier. op. et toc. cit. v » y» F « ;.

censives de l'Orléanais fut un dernier vestige de l'investiture ^« D*un autre côté, le censitaire qui n'exécutait pas ses obligations fut traité moins rigoureusement que le vassal : il n'encourut pas la commise ^, même en cas de désaveu ', et la saisie censuelle ne Conféra au seigneur — au temps de Pothier, du moins — ni la propriété ni même la possession du fonds ^. L'acensement était, du reste, une aliénation et conférait au censitaire un droit perpétuel^ Les droits du seigneur foncier consistaient dans la taille <^, dans la directe et dans la redevance périodique qu'il retirait du fonds. Trois droits principaux résultaient de la directe : le seigneur retenait les privilèges honorifiques, car le cens ne pouvait exister que sur un héritage noble ^ ; il avait l'expectative de rentrer dans la pleine propriété du fonds, quand la coutume admettait la préla-> tion et le retrait censueP; il percevait les droits de mutation ou profits censuels * connus, suivant les pays, sous le nom de double cens, acapte et arrière-acapte , marciage, plait, plait seigneurial, mainmorte, milods, remuage, relevoison, esporle en cas de mutation par décès; lods et ventes, accordements, honneurs^ capsos en cas d'aliénation ^^, Quant au revenu périodique du seigneur censier, il consistait dans le surcens : à la différence

1 Pothier, op. cit., n" 29. Comp. ganni dans une charte du cartalaire de Saint- Père (Guérard, op. cit., t. H, p. 484 ; aj. t6., 1. 1, Prolégomènes^ n* 91).

* Paris, art. 77 et 85. Loisel dit que le bail à cens emporte la commise {Op, cit., liv. IV, tlt. II, art. 22; t. II, p. 128), mais ce n'était certainement pas le droit commun (Pépin Lehalleur, op. cit., p. 257).

»Voy .,dans Merlin, Répertoire, V cit., § iv, un arrêt du Parlement de Paris qui refuse d'infliger la commise à des censitaires qui ont désayoué leur seigneur

(28 août 1776).

* Paris, art. 75. Orléans, art. 103. Pothier, op. cit., n? 52. Anciennement le

seigneur saisissant avait droit à la Jouissance du fonds tant que durait la saisie (Beaumanoir, op. cit., ch. li, n<> 14; éd. Beugnot, t. II, p. 281). Quelquefois cependant cette saisie était remplacée par une amende (Établissements de saint Louis, liv. I, ch. xciii, p. 112; Beaumanoir, op. cit., ch. xxx, n"" 39, éd. Beugnot, 1. 1, p. 422). Comp., sur la saisie censuelle, Tambour, Des voies d'exécution sur les * biens du débiteur dans le droit romain et V ancien droit français (Paris, 1856), t. II, p. 340 et suiv.

* Pothier, op. cit. y n? 1.

* Voy. suprà, p. 406.

' Voy. suprà, ib.

* Voy., par exemple, celle de Nivernais, ch. v, art. 4.

» Loisel, op. cit., liv. IV, tit. ii, an. 18 (t. II, p. 126). Boutaric, op. cit., p. 98 et suiv. Ducange, op. cit., v'* Marciagium. Saivaing, Du plait seigneurial (à la suite du Traité de Vusage des fiefs), p. 1 et suiv. Galland, op. cit., p. 121. Pothier, op. cit., n"* 65 et suiv. Martial et Jules Ûelpit, op. cit.^ p. 320.

10 Loisel, op, cit., liv. IV, tit. ii, art. 6 et suiv., 14, 16 (t. II, p. 118 et suiv.). Pothier, op* cit.^ n"* 29 et suiv. Henrion de Pansey, op. cit., v* Cens, n** 17 (t. I, p. 288), Bérry, tit. vi, art. 1. Bayonne, tit, viii, art. 9. Fors de Béarn, Ut. t,

du cens proprement dit (gros cens, cher cens, servis, engrogne), redevance puremenl nominale et récognitive de seigneurie ^, le surcens, appelé encore croix de cens ou cens costier, était une véritable rente et représentait le revenu du fonds ^. Celte destination différente était féconde en conséquences : le cens récognitif était imprescriptible, irréductible, incompensabie, indivisible, insaisissable ; au contraire, le surcens était prescriptible, réductible pour cause de stérilité du fonds, divisible entre les héritiers du censitaire, compensable avec les dettes du seigneur envers le censitaire, et les créanciers du premier pouvaient saisir^arrèter cette redevance entre les mains du second ^. D'ailleurs, le surcens était seigneurial comme le cens lui-môme, s'ils étaient joints l'un à l'autre, si, par exemple, le bail était fait moyennant « dix « sous par arpent et dix livres de cens et rente », attendu qu'on ne pouvait les distinguer alors Tun de l'autre *. Il suffisait môme, dans les pays de droit écrit, que le bail à cens fût seigneurial pour que les deux redevances eussent ce caractère ^.

III. L'albergement, la mainferme et le bordelage étaient les principales variétés du bail à cens seigneurial ^. L'albergement (alber-

an. 29. Voy., sur les censives à gants et à ventes, Tours, art. 113; Dunois, art. 34. La coutume de Chaumont faisait exception : « Aussi en y a qui en doi- «r vent (des lods et ventes), et sur ce n'y a coutume générale » (Art. 57).

1 On l'appelait gros cens s'il était dû pour une terre entière, menu cens s'il était dû pour une partie d'une terre (Pothier, op. cii,, n" 13; Warnkœnig, op. cit., t. n, § 159; comp. Henrion de Pansey, op. et v^ cit., n" 8 et suiv.; t. I, p. 273 et suiv.). De Laurière (sur Ragueau, op, cît.f v® Servis; t. II, p. 373) et Merlin (Questions de droit, V Rente foncière, § xiv, n* 2) définissent le servis une prestation analogue au cens seigneurial de la coutume de Paris. Toutefois cette redevance n'avait aucun caractère seigneurial dans les pays de franc alleu: un arrêt de la chambre des requêtes, du 16 février 1838, a jugé qu'un bail emphytéotique passé dans le Lyonnais était purement foncier, quoiqu'il contint stipulation des « servis et droits seigneuriaux aux us et coutumes des nobles du « Lyonnais, » attendu que le bailleur n'avait point de seigneurie, et qu'il n'était pas prouvé que le servis eût un objet réel et positif ni même qu'il eût été payé (Jur. gén., v"* Propriété féodale, n» 161; comp. tô., n» 192). L'engrogne, pièce de monnaie presque sans valeur, était une redevance nominale usitée en Franche- Comté, et qui avait surtout un caractère féodal quand elle était accompagnée d'autres droits qui faisaient supposer la retenue d'une directe (^wr. gén., v* cit., n* 195).

« Croix de cens vient de croître (De Laurière, sur Ragueau, op. cit., v^ Rente, t. Il, p. 306). Voy., sur le cens costier, Beaumanoir, op. cit., ch. xxiv, n* 29 (éd. Beugnot, 1. 1, p. 349) ; Warnkœnig, op. et loc. cit.

» Grand coutumier, liv. II, ch. xxxi (p. 315 et suiv.). Loisel, op. cit., liv. IV, tu. II, art. 3 (t. n, p. 117). Pothier, op. cit., n" 8, 10, 12, 13 et 22. Guyot, Institutes féodales (Paris, 1753), p. 165 et suiv.

* Dumoulin, op. cit., tit. de fendis, § 73, gl. 2, n- 17 (t. I, p. 678). Merlin, Répertoire, v* Rente seigneuriale, § i.

> Sudre, sur Boutaric, op. cit., p. 236.

< V^arnkœnig considère rbostise comme une variété de la censivo(Op. cit., t. II,

4i0 HISTOIRE DSS LOCATIONS PERPÉTUELLES

gue, auhergada) se rencontrait dans le Bugey où il ne démembrait pas la propriété ^, et avec un caractère différent dans la Savoie, le Dauphiné, le Languedoc et le Béarn. En Savoie et en Dauphiné, il transférait le domaine utile comme un bail à cens seigneurial ^. En Languedoc et en Béarn, il avait une double origine : tantôt c*était une redevance stipulée dans la concession d'un fonds, et alors^ suivant Merlin, c'était un véritable bail à cens '; tantôt c'était une redevance constituée par abonnement du droit primitif d'albergue, c'est-à*dire de gîte et d'hébergement, dont les vassaux étaient tenus anciennement envers leurs seigneurs. L'albergement avait alors le caractère féodal du droit qu'il remplaçait ^.

Lamainferme' du nord de la France, de la Belgique et du Hai-* naul ne différait pas, suivant Merlin ^ du bail à cens seigneurial. C'était un fonds de terre concédé «sous certaines conditions et à charge de rente annuelle, pour toute la vie du preneur et de ses héritiers : ce bail, d'abord temporaire, est devenu plus tard perpétuel et s'est appelé mainferme à cause de la sécurité qu'il procurait au preneur ^. Les tenanciers qui possédaient en mainferme des parties d'un même domaine avaient le titre d'échevins, rendaient la justice aux autres tenanciers et n'étaient eux-mêmes j usticiables que de leurs pairs ^ : remarquable privilège qui ne tenait pas à la nature du bail, et dont l'origine remontait à d^anciens usages sur lesquels je

§ 157). Ce n'est pas plas un bail à cens qu'un bail à rente : c'est tantôt Tun, tantôt Tautre; c'est, avant tout, une classe à part de tenanciers. J'en parlerai plus loin. Comp. suprà, p. 195 et ?8 ).

• Voy. supràf p. a93.

• Aubry et Rau, op. cit., t. II, p. i\l,

• Merlin, Questions de droit, r» cit,^ § viii.

• De Lauriëre, sur Ragueau, op. d^, v^ Alberger (t. I, p. 40). D'Olive, op. cit., liv. II, cil. V (p. i;i6). Merlin, op. et loc. cit.

» Manufirma, fii^ma, firmatio. Ce nom vient peut-ôtre d'une très-ancienne clause du contrat de louage, par laquelle le bailleur renonçait au bénéfice de la loi jEde (Cod. Just., L. 3. De loc. et cond. (IV, LiY},const. Caracalla, 214) qui lui permettait de reprendre la maison louée avant l'expiration du bail, s'il en avait besoin pour Thabiter. C'était aussi un usage très-ancien, et qui a pu donner naissance à la tenure en mainferme, de garantir par une promesse formelle, quelquefois même par un serment, Texécution d'un contrat. On lit dans une donation de Raymond Pons, comte de Toulouse, à l'abbaye de Moissac : « Pontius cornes Tolosanus per eamdem donationem ibi deveniens rogatione nostrd «t eorroboravit, fimiavit manxique proprià signavit (Dominicy, op. cit., ch. xvii, g 6, dans Schilter, op. cit., p. SU). Comp. De Laurière, sur Ragueau, op. cit,, V Mainfet*me (t. II, p. 76).

• Répertoire,v°Mainfe7'me.\Qy., en sens contraire, Galland, op. dt,, p. 17 et sulv. '' Ducange, op. cit., v* Manufirma.

^Bouthors, op. cit. (dans la Revue historique de droit français et étranger, h 1855, p. SSletsuiv.).

reviendrai^. C'était» du reste, la seule région où la mainferme eûl le caractère d*un bail à cens seigneurial ; partout ailleurs» cette expression, assez répandue au moyen âge, désignait simplement une tenure perpétuelle, noble ou roturière ^. On dirait même que le mot firma exprime surtout l'idée de la fixité : dans Mathieu Paris, les seigneurs anglais appellent tributarius firmarius Jean -sans -Terre qui s'est reconnu vassal du pape Innocent III et lui a promis une rente annuelle '; un historien anonyme des croisades indique parmi les ressources des Templiers et des chevaliers de Saint-Jean de Jérusalem le revenu des biens qu'ils ont baillés ad firmam nobilem *. Le titre YI de la coutume de Nivernais, célèbre par le commentaire de Coquille, est consacré au bail à bordelage ou bourdelage. Cette tenure^ très-usitée dans cette province, existait aussi dans Tancienne coutume d'Auvergne, à Auxerre, en Provence et en Aquitaine; elle y portait le même nom et était soumise aux mômes règles '. Par ce contrat, le bailleur avait droit à une rente dite bordelière, tant en argent qu'en nature, celle-ci consistant a en blé et en plume, c'est-à-dire en volailles, ou du moins a l'un des deux \ » Argou et Merlin Tassimiient au bail à cens seigneurial ' ; on peut cependant concevoir quelque doute sur ce point, en voyant que la question de savoir « si bourdelage peut (c être mis sur cens d'autruy » avait fait doute ^, et que le bordelage pouvait porter sur des biens roturiers *. II était de principe que« cens sur cens n*a lieu », et que le bail à cens seigneurial porte uniquement sur les biens nobles ^^. Quoi qu'il en soit, la

* Comp. suprà, p. 277.

* Ainsi, en Angleterre, on appelle les hommes dont la terre ne relève de personne : hommes ad nullam firmam pertinentes (Eliis, op, cit., t. I, p. 68). La mainferme était nobilis quand elle était conférée par un seigneur laïque, i^nobilis, c*es^à-dire roturière, quand elle venait de TÊglise qui en faisait un fréquent usage dans le midi de la France (Dominicy, op. cit,, ch. xvii, § 5 et xviii, dans Schilter, op. ct7., p. 85). Voy., sur la mainferme en Normandie, Léopold Oelisle, op. cit. y p. 46.

» Mathieu Paris, Major historia Anglorum, anno 1Î16 (dans ses Œuvres complètes, éd. Wats (Londres, 1840), t. I, p. 278). Dominicy, op. cit., cb. ivii, § S (dans Scbilter, op. et toc. cit.). Guizot, op. cit., p. 349.

^ Dans Dominicy, op. et loc. cit.

■ Dominicy (Op. cit., ch. xvii, § 2, dans Schitter, op. et toc. cit.) cite des concessions emphytéotiques faites moyennant une redevance annuelle en poules et en oies, avec stipulation que le fonds ne pourra être divisé à peine de commise. Voy. aussi, sur les bordelages du Bourbonnais, Lefort, op. cit., p. 334 et suiv.

* Nivernais, ch. vi, art. 3.

^ Argou, op. cit., t. n, p. 179. Merlin, op. cit., «• Bordelage.

* Nivernais, ch. v, art. 13. Coquille, op. cit,, p. oa et suiv.

* Nivernais, ch. vi, art. 30. Coquille, op. et/., p. 119. *• Voy. suprà, p. 406 et 407.

ienure bordelière se distinguait de toutes les autres par la dureté de ses conditions, et, bien qu'adoucie par les interprètes et la jurisprudence, elle était encore très-rigoureuse. « Le voilà donc ce ter- <( rible bordelage I dit le paysan nivernais dans Monteil. Il dé- « peuple notre pays et empêcbe les étrangers de venir s'établir « parmi nous, car non-seulement ton grand-oncle perd tout, mais » encore ceux qui lui avaient prêté et qui avaient hypothèque sur « sa borde perdent leur argent ^. » Ainsi, le preneur à cens ou à rente pouvait disposer de la chose et même la détériorer, pourvu que le service du cens ou de la rente ne fût pas compromis ; au contraire, le bordelier ne pouvait ni détériorer le fonds ^, ni même disposer de ses propres améliorations 3. II était cependant tenu d'améliorer, comme Temphytéote *, et^ si le contrat lui devenait trop onéreux, il n'avait d'autre ressource que de déguerpir après avoir payé la rente échue et en laissant le fonds en bon état ^ Un preneur à cens ou à rente aurait pu démembrer le fonds, c'est-à-dire l'aliéner en partie ou le sous-arrenter; ces actes étaient interdits au bordelier : « Le partage ou démembrement en pièces séparées est dé- (( fendu, suivant Coquille, parce qu'il engendre confusion et dé- « règlement en la prestation de la redevance ^. n Celui qui avait démembré le fonds encourait la commise, à moins de rétablir le staiu quo dans l'an et jour, à partir du commandement du bailleur '^. Toutefois, la jurisprudence restreignait la commise aux pièces démembrées et réduisait proporlionneilement la redevance ^. Il paraît aussi qu'à l'origine, le bordelier ne pouvait pas aliéner^, et que la coutume de Bourbonnais, en souvenir de cette ancienne prohibition, imposait au bordelier qui voulait vendre l'obligation de faire, à peine de commise, une réquisition au seigneur, a pour le rendre pre* tt mier refusant *^ ». D'ailleurs, le seigneur bordelier pouvait exercer le retrait ^^ et percevoir un droit de mutation énorme, le tiers denier, inconnu dans le bail à cens où les lods et ventes n'atteignaient jamais un pareil chiffre. ËnQn, la commise étrangère au bail à cens

0;). «7., t. IV, p. 229.

Nivernais, ch. vi, art. 15.

Nivernais, t6.Voy. cep. Coquille, op. cit., p. 109 et suiv.

Coquille, op. cit. y p. 97.

Nivernais, ch. vi, art. 16.

Op. ct7.,p. 108.

Nivernais, ch. vi, art. 11, 12 et 13.

Coquille, op. et loc. cit.

Coquille, op. cit., p. 116.

0 Art. 490 et 498. Coquille, op. et toc. cit.

1 Nivernais, ch. vi, art. 23 et 24.

OU à renie était appliquée au bordelier avec la dernière rigueur ^; il encourait pour simple retard le retrait de la concession, sans être dispensé de payer les termes échus de la rente K On admit seulement que la commise n'aurait lieu qu'après trois ans et que le tiers détenteur ne l'encourrait pas, tant qu'il aurait pu ignorer l'existence de la rente ^. Telles étaient les principales règles de ce contrat qui offrait une ressemblance frappante avec l'emphytéose : Tobligalion d'améliorer et la commise en faisaient une véritable emphytéose coutumière ^. On ne présumait pas l'existence d'un contrat si rigoureux ^ et on finit par l'abolir pour les maisons de Nevers et des autres villes du Nivernais : il fut converti en bail à rente ou à cens^ suivant qu'il portait sur des biens roturiers ou sur des biens nobles ^.

lY. L'emphytéose 7 a-t-elle existé en France, au moyen âge et dans les temps modernes jusqu'en 1789? S'il suffisait de constater l'emploi du mot emphytéo$e dans les sources, la réponse ne serait pas douteuse ; il se perd d'abord, puis reparaît au xii*^ siècle, après la renaissance du droit romain, l'introduction des codes de Justinien en France et la traduction des Inslitutes en langue vulgaire ^. Mais l'examen des textes démontre, à première vue, que le mot emphytéose est pris dans des éens différenls*. Tantôt on appelle ainsi, dans les livres et dans les chartes, toute location perpétuelle, soit à prix d'argent comme le bail à cens, soit à charge de service militaire comme le fief; à cet égard, deux textes rapportés par Ducange etDominicy sont particulièrement instructifs ^^, Tantôt on donne ce nom à la vraie emphytéose romaine, avec translation de

1 Nivernais, cli. vi, art 23 et suiv. Coquille, op, et loc. cit, > Nivernais, ch., vi, art. 4 et suiv.

* Nivernais, ch. vi, art 4 et 7.

* Coquille, op, cit., p. 109.

' Nivernais, ch. vi, art. 3.

* Nivernais, ch. vi» arU 30. Coquille, op, ctï., p. 119.

7 Je ne parle ici que de Temphytéose perpétuelle. Voy.^ sur Temphytéose temporaire, supf*à, p. 405.

^ Merlin, op, cit., v* Fondalité. Giraud, op. cit», t. I, p. 208. Voy., sur l'apparition de Temphytéose en Bourgogne, Dunod, op. cit., p. 337 et suiv. Les premiers exemples d'emphytéose en Normandie sont de 1271 et 1277 : elle était quelquelois à vie (Léopold Dellsle, op. cit., p. 46}.

* Voy., sur ce point, Poggi, op. cit., 1. 1, p. 52 et suiv.

i<^ Ducange, v*> Emphyteota. Dominicy, op. cit., ch. xvi, § 10 (dans Sclnlter, op. cit.y p. 84). Comp. Tarrèt de la cour de Toulouse, du 24 mal 1814, cité suprà, p. 298^ note 2. D'autres textes distinguent expressément le fief de l'emphytéose : entre autres, une glose rapportée par Dominicy : « Allodiorum appeiiatione ve-

domaine ulile*, lods et ventes, obligation d'améliorer et commise '; mais a-t-elle, dans notre ancien droit, une existence propre? Diffère-t-elle en quelque chose des locations perpétuelles si nombreuses qui, sorties d'une autre origine, poursuivent le môme but et revotent les mômes caractères? C'est là qu'est la véritable difficulté. M. Giraud a suivi à travers le droit canonique les traces de Temphytéose romaine ' : l'Église l'avait conservée dans ses ter- ' res ^, et, suivant les canonistes, elle en avait le monopole ^. Dans le droit civil, au contraire, rien n'est plus douteux que son existence ni plus contradictoire que la doctrine des jurisconsultes.

« nttt9i/ feuda et emphyteuses » (0/>. et loc, ciï.)t et an poème cité par de la Thauiaasftiëre :

La spurienne emphytéose Que coniemne la iioble geat

(Assises et bons usages du royaume de Jérusalem ( Paris» 1690)^ notes et observa- Tations, p. 254).

1 C'est la doctrine qui avait prévalu, mais eUe était étrangère an droit romain (Voy. suprày p. 154 et 404).

' Voy. suprà, p. 154 et suiv.

» Op. cit„ t. U p. 209.

* Les terres de Fiacey et d'Élormay en Bourgogne, défrichées par les moines de Clteaux, passèrent, dès le xiu* siècle, parle moyen de baux emphytéotiques, entre les mains de serfs qui finirent par en devenir propriétaires au &v« siècle. Les moines, trop peu nombreux pour suffire h eux seuls aux travaux agricoles, durent multiplier les concessions : on compte dans les archives de Dijon, rien que pour Étormay, 12 baux emphytéotiques au \y* siècle, 61 au xvi*, quelques autres au XVII*. Le reste des terres fut livré à des fermiers qui les gardèrent jusqu'en 1791 (Dupont, Monographie aTÉtormay, dans le Bulletin monumental de la Société fra nçaise cTarchéologie^ t. XX VII, 1861, p. 64 ^et suiv.). Les communautés religieuses ont rendu de grands services à Tagriculture. Le pape Innocent III a défendu de troubler en aucune manière les travaux de défrichement entrepris à Beauport par les Prémontrés (Du Chatellier, De l'agriculture et des classes agricoles en B9*etagne, dans les Comptes rendus de VAcadémie des sciences morales et politiques j t. LX, 1862, p. 372). Les plus précieux vignobles, comme l'Hermitage et le clos Vougeot, appartenaient à des communautés reli gieuses, seules capables de les bien cultiver, grftce à leur perpétuité qui leur permettait d'appliquer avec suite les mômes principes de culture (Biot, Lhistoire des classes agricoles en Normandie par M. Léopold Delisle, dans le Journal des savants^ 1851, p. 671). Comp., sur la part qu'ont prise les communautés religieuses au défrichement des terres, Biot, op. et loc. dt.; Monteil, op. cit., t. I, p. 11; Denisart, op. cit., V* Biens d'église, n"* 15 et suiv.; Alfred Maury, Les forêts de l'ancienne France (Paris, 1862), p. 177 et suiv. ; Relier, op. cit. (dans la Revue des Deux Mondes du 15 janvier 1872, p. 374 et suiv.).

B « iVu7ic aliqua de jure emphyteutico ad simplicium canonistarum instruction « nem supponamus » (Uurandus, Spéculum juris, lib. IV, tit. de emphyteusi, n* 1 ; éd. Francfort, 1592, t. III, p. 264). L ancienne coutume d'Amiens contient une disposition curieuse et qui témoigne d'une louable préoccupation du progrès de la Culture : elle permet aux seigneurs de reprendre et faire cultiver pour leur compte les terres que leurs vassaux laissent en friche pendant plus de trois ans (Art. 80). Monteil y fait aUusion [Op. cit., t. 1, p. 60).

ET DES BAUX A LONGUE DURÉE. 4f5

Argon, ordinairement si clair, manque ici de précision, au point qu'on ne saurait dire s'il confond, ou non, Temphytéose avec le bail à cens ou à rente ^. Dumoulin affirme qu'elle est tombée en désuétude '; Salvaing, « que Tusage la confond avec le ftef, la « iibellaire et le cens, en communiquant les propriétés de? uns aux (( autres' ; » Fonmaur, qu'il n'y a pas de véritables emphytéoses dans les pays de droit écrit, « mais seulement des baux à cens « comme dans la France coutumiëre ^ » ; Boutaric, que les prati* ciens des pays de droit écrit c< se servent indifféremment du bail à <c cens et du bail emphytéotique comme de deux expressions syno- « nymes ^. » D'autres sont moins affirmatifs. Despeisses, qui constate des différences entre l'emphytéose et- le bail à cens, attribue ce résultat à la diversité des lois territoriales et ne reconnaît, au fond, qu'une seule institution sous deux noms différents ^ Sudre commente Boutaric en ces termes : « Le contrat (bail à cens « ou emphytéose) est spécifiquement le même, et la différence ne « vient que des biens qui font le sujet de l'un et de l'autre ; le bail « à cens est le bail d'un fonds noble ou féodal, au lieu que le bail « emphytéotique est celui d'un fonds qui est tenu en roture 7. » Voyons, d'abord, qui pouvait faire autrefois une emphytéose proprement dite; il sera plus facile, ensuite, de la distinguer d'un autre contrat qui porterait le même nom, et de déterminer les caractères qui la séparent des conventions similaires. Nos vieux auteurs sont unanimes sur un point : l'emphytéose démembre la propriété ; le domaine utile passe à l'emphytéote, le domaine direct reste au bailleur. Conforme ou non au droit romain*, c'est la doctrine de l'ancien droit français *. D'ailleurs, cette directe que le bailleur se réserve n'a rien de seigneurial, car elle vient du droit romain qui ne connaissait pas

1 Op. cit., t. n, p. 303 et suiv.

> 0/>. cit., tit. de fendis, § 82, gl. 1, n* 10 (t. I, p. 791). D*Argeatré dit à pea près la nièine chose (Op. cit., § 41 ; p. 2381). » Op. cit., p. 6.

* Op. cit., n» CXX.

* Op. cit., p. 428. Comp. Merlin, op. cit., u* Fi>/, sect. II, § 7 et Questions de droit, »• Moulin, § i; Jur. gén., v* et toc. cit.^ et siiprày p. 298, note 2.

* Des droits seigneuriaux, tit. iv, art. 1, n» 2 (dans ses Œuvres complètes, (Lyon, 1750), t. lU, p. 42).

^ Op, cit., préface, p. m. Comp., sar cette matière, Hervé, op. cit., U II. p. 329 et suiv, ; Merlin. Répertoire, v* et loc. cit. ; Questions de droit, v** Moulin, § i; Rente foncière, § xiv, n* 2; Warnkœnig, op. cit., t. II, § ISG ; Scheffiier, op. cit., t. III, p. 34s ; Pépin Lehalleur, op. cit., p. 287 et suiv.

* Voy. suprà, p. 154 et 404.

•Dumoulin, op. cit., tit. de fendis, § 78, gl. 4, n* 5 (t. I, p. 768). Boutaric, op. et loc. cit. Sudre, sur Boutaric, op. et loc. cit. Merlin, Répertoire, v* et loc. cit. La tenure du Languedoc appelée libellaria simplex ressemblait beaucoup à Tem-

le principe féodal de la hiérarchie des terres : « C'est une simple « directe à laquelle n'est atlachée aucune espèce de puissance, une « directe de pur droit privé ^. » Or, le possesseur d'un &ef ou d'une censive ne pouvait faire un pareil contrat : le premier, car le plein propriétaire peut seul avoir une directe purement privée et étrangère à la hiérarchie féodale, et celui qui, aliénant son Gef, s'y réserverait une telle directe se conduirait en possesseur d'alleu ; le second, car il n'avait que le domaine utile de sa censive et ne pouvait, par suite, s'y réserver le domaine direct. Le possesseur de fief et le censitaire qui ont prétendu établir une emphy téose ont donc fait, en réalité, celui-là un bail à renie seigneuriale qui lui réserve une direcle seigneuriale et ne détruit pas sa qualité de vassal, celui-ci un bail à rente qui ne lui confère, au lieu de directe, qu'un simple droit réel. Hervé l'énonce clairement en ces termes : « L'emphytéose perpétuelle est un vrai bail à censive ou un vrai « bail à rente, suivant que le bailleur est seigneur de fief ou pro- « priétaire de censive ^, » et Merlin commente dans un de ses plus beaux réquisitoires ces principes d'une subtilité toute féodale ^. Ik suit de là qu'un possesseur d'alleu peut seul consentir un bail emphytéotique, et cela explique pourquoi l'emphytéose est plus commune au midi qu'au nord de la France ^. Son alleu est-il noble, il peut, s'il le veut, acquérir une directe seigneuriale ; il fera donc un bail à cens ou à rente seigneuriale, une emphytéose ou un bail h rente foncière, suivant qu'il voudra se réserver la directe seigneuriale, la directe privée emphytéotique, ou seulement un droit réel. Son alleu est-il roturier, il ne peut avoir qu'une directe privée; il peut donc faire une emphytéose ou un bail à rente foncière, suivant qu'il veut se réserver une directe ou un simple droit réel. Dans aucuu cas il ne peut faire un bail à cens ou à rente seigneuriale ^.

phytéose. C'était celle des renovatores^ ainsi nommés à cause des conditions qui leur étaient imposées lors du renouvellement du contrat (Dominicy, ojd. et/., ch. XVII, § 4, dans Schiller, op, cit,, p. 85). 1 Merlin, op., W et loc ciL

* Op. et loc. cit.

■• Op,y «• et loc. cit.

* ScliaefTner, op. et loc. cit.

B Buutaric, op. cit., p. 427. Merlin, op., t;<* et loc. cit. Les possesseurs d'alleux roturiers ont essayé en Provence, au xviii* sijicle, d'élever ces terres au rang d*alleux nobles en faisant passer Tcmpliytéose pour un contrat seigneurial (Voy. la déclaration royale du 12 Janvier 1760, dans Merlin, Questions de di^it, v** Rente foncière^ § xiv, n* 2). Je rappelle que le bail à rente Toncière fait par un possesseur de fief ou d'alleu noble était présumé seigneurial dans les pays de franc alleu, purement foncier dans les autres (Voy. suprà^ p. 402 et suiv., 4U6}.

En résumé^ l'emphytéose d'un possesseur de fief ou de censive n'a de l'emphytéose que le nom, mais celle d'un possesseur d'alleu peut être la véritable emphytéose romaine, si toutefois elle diffère en quelque chose du bail à cens, du bail à rente seigneuriale ou du bail à rente foncière. En diffère-t-eile réellement?

En théorie, un caractère essentiel distinguait le bail emphytéotique du bail à rente foncière : le bailleur retenait, dans le premier cas, un domaine direct, et, dans le second, un simple droit réel. Dans la pratique, la coutume et la jurisprudence avaient singulièrement affaibli l'intérêt de cette distinction ; car, en fait, les attributs de la directe emphytéotique se réduisaient à peu de chose. Si l'on en en croit Argou, la commise aurait été de droit dans l'emphytéose, à défaut de paiement de la redevance ^, mais nous savons par les témoignages les plus certains que l'ancienne pratique n^appliquait pas le droit de Justinien dans toute sa rigueur. Dans le nord de la France, les tribunaux pouvaient seul» prononcer la résolution du bail emphytéotique, en vertu du principe qu'on f ne peut se faire justice à soi-même, et l'emphytéole évitait la déchéance tant qu'elle n'était pas prononcée, en payant la redevance '; la commise de plein droit, même expressément stipulée, était tenue pour comminatoire '• Dans le midi, les peines sévères du droit romain contre Tempbytéote qui n'exécute pas ses obligations n'étaient pas non plus observées ^, et, sur ce point, le droit canonique était conforme au droit civil ^. Le droit de retrait ou de prélation aurait été un privilège considérable pour le seigneur d'emphytéose, mais ce n'était pas un usage général : a L'auteur dit <( iciy observe Boucher d^ Argis dans ses notes sur Argou, que, dans '« les pays de droit écrit, les seigneurs ont droit de.retrait des héri- « tages tenus en emphytéose ou en censive ; ce droit de retrait ou « de prélation n'a lieu qu'en Languedoc et en Guyenne ; il n'est « pas reçu dans la Provence, ni dans le Dauphiné, ni dans le Lyon-

1 Op. ciLyU Ut p. 301.

* Merlin, op, cit., v* Commise emphytéotique,

' Serres, Institutions du droit français, liv. m, tit. xxi, § 3 (éd. Paris, 1778, p. 3S&). Il en était de même en Hollande (Vinnius, op. cit,<t p. 670) et en Belgique où le pacte commissoire exprès était seal appliqué rigoureusement (Voet, Commentarii ad Pandectas (Genève, 1778), 1. 1, p. 252). C'était aussi la Jurisprudence du sénat de Chambéry (Le président Favre, Codex definitionum forenshun et rerum in sacro Sabaudim senatu tractatarum, liv. I, tit. xliii, déf. 27 (éd. Genève, 1540, p. 494).

* Limoges, art. 69. Bergerac, art. 60. Arles, art. 88 (dans Giraud, op, ctï., t. II, Preuves f p. 219). Salon (dans Giraud, op, cit., t. Il Preuves, p. 257).

> Danod, op, cit, , p. 145, 151 et 152.

« nais, Forez et Beaujolais ^. » Quant au droit de lods et ventes, il était expressément reconnu dans Temphytéose *, mais « cette loi « était tombée, dit Merlin, dans une désuétude presque générale, et « il était presque partout de maxime que les lods et ventes ne poua valent être exigés des successeurs aux emphyléoses qu'en vertu tt de stipulations expressément insérées dans les baux emphytéo- « tiques '. » Si Ton ajoute que l'obligation d'améliorer sous-entendue dans l'empbytéose pouvait être imposée au preneur à rente foncière sans modifier la nature du contrat ^, on voit combien le bail à rente foncière se rapprochait, en fait, de Temphyléose. La retenue des droits honorifiques si le fonds était noble, les lods et ventes s'ils avaient été expressément stipulés, le droit de retrait ou de prélation s'il était admis par la coutume, l'obligation d'améliorer même en l'absence d'une convention formelle : tels étaient les seuls caractères distinctifs de l'empbytéose •

Enfin, si je compare l'emphytéose consentie par un possesseur d'alleu noble au bail à cens ou à rente seigneuriale ', j'ai encore plus dé peine à les distinguer l'un de l'autre : je trouve partout la propriété démembrée en domaine direct et utile, et l'obligation d'améliorer ne suffit pas à caractériser l'emphytéose, car on pourrait l'insérer dans un bail à cens ou à rente seigneuriale sans dénaturer le contrat *• En résumé, le canon emphytéotique, stipulé comme première et directe redevance d'un alleu noble, s'est confondu absolument avec le cens ou la rente seigneuriale; l'emphytéose d'un alleu roturier a conservé son caractère propre, mais plus la coutume et la jurisprudence s'éloignaient de la constitution de Justinien, plus ce contrat se rapprochait du bail à rente foncière. Telle est la place bien étroite qu'a faite notre ancien droit à l'emphy* téose romaine.

y. Le bail à longues années, le bail à vie et le contrat de superficie transféraient aussi le domaine utile. Yinnius et Merlin ont

^ Op. eit,, t. II, p. 305.

* Déclaration du 12 Janvier 1769 (dans Merlin, Questions de droit, v'* et (oc. cit.). Salon (dans Giraud, op. et lac. cit.). Boucher d*Argis, sur Argou^ op. cit., t. Il,

p. ao3.

* Merlin, Répertoire, v* Rente seigneuriale, §§ ii et vi bit.

^ ArgoUi op. cit., t. II, p. 303. Schaeffner, op. cit., t. 111, p. 348.

* La distinction du bail à cens seignearial et du bail à rente seigneuriale est sans intérêt, quand il s^agit de comparer ces deux contrats à l'emphytéose. Comp., sur cette distinction, suprà, p. 408 et suiv.

* Voy., sur l'analogie de l'emphytéose avec la censive^ Laboulaye, Histoire du droit de propriété foncière en Occident, p. 121.

contesté que le bail à longues années démembrAt la propriété <, mais Dumoulin, d'Ârgentré, Tiraqueau, Despeisses et Loyseau Taffirment dans des termes qui ne permettent pas d'en douter K Un bail de plus de neuf ans, parfois un bail de cinq, quatre ou trois ans *, et môme, dans la très-ancienne coutume de Bretagne, un bail d'une année^ conféraient une sorte de propriété, et l'Église, dont les biens étaient inaliénables, ne pouvait les louer pour plus de trois . ans ^ : doctrine d'autant plus remarquable que ses résultats furent, en un sens, très-favorables au preneur dont le bail avait plus de neuf ans. S'il fut soumis comme un acquéreur au retrait lignager^, à la prestation des lods et ventes ^ et, depuis 1703, au droit de centième denier *, il eut, du moins, môme en vertu d'un bail relativement très-court, un droit réel opposable à l'acheteur. On n'a pas assez remarqué que notre ancien droit, tout en permettant à l'acheteur de ne point respecter le bail souscrit par le vendeur et d'évincer le preneur *, atténuait sensiblement les conséquences ficheuses de ce principe, en attribuant à tout bail d'une certaine durée l'effet d'un démembrement de propriété opposable aux tiers acquéreurs ^^. Le môme système avait prévalu en matière de bail à

1 Vinnlas, op, et hc. cU. Merlin, op, cit., v* Bail, § iv.

> Damoulin, op. cit., tit. de fendis, § 82, gl. 1, n* 6 (t. I, p. 700). D*ArgenUré, Commentarii in patrias Britonum ieges, art 299 (p. 1408).Tiraqaeaa, De utroque retractu municipali et conveniionali commentarii duo (Lyon, 1674), p. 227. Despeisses, Des contrats, part. I, tit. m, sect. 3 (dans ses Œuvres, t. I, p. 126). Loyseaa, op. cit., liv. I, ch. v, n* 98 (p. 14).

s D'Argentré, op. cit., art. 399 (p. 1407).

^ Le retrait iignager poayait s'y exercer sur tout propre loué pour plus d'an an (Art. 220).

s Corpus juris canonid, éd. Richter (Leipzig, 1839) : extravagantes communes, const. un., De reb. eccl. non al. (IV, m).

* Tiraqueau, op. et loc. dt. D'Argentré, op, cit., art. 299 (p. 1408)«

^ Dumoulin, op. et loc, cit. Tiraqueau, op. cit., p. 226. D'Argentré, Tractatus de laudimiis, § 42 (p. 2380).

' Denisart, op. cit., v*" Centième denier, n** 8 et suiv. C'est à ce sujet que M. Bonnemère dit avec une exagération singulière : a Louis XIV, sacrifiant aux cr nécessités du présent if s intérêts les plus sacrés de l'avenir et les besoins les « plus élémentaires de l'agriculture, défendit de faire des baux de plus de neuf « années, c'est-à-dire qu'il défendit aux fermiers de s'attaclier à la terre et d'y « faire à l'avance les améliorations qu'elle appelle et dont elle est susceptible » {Histoire des paysans (P9Xis, 1866), t. II, p. 116).

• Pothier, Du louage, n«» 288 et 289.

^° L'acheteur éuit déjà tenu de respecter le bail, quand le contrat de vente contenait une clause expresse d'entretien du bail (Pothier, op. cit., n* 299), et, h. propos de la résolution des baux passés par Tacbeteur sujet à Texerciee d'un retrait, Pothier parait pressentir le principe qui a passé dans l'art. 1673 du Code civil^ et d'après lequel le vendeur à réméré est tenu de respecter les baux consentis sans fraude par l'acheteur {Des retraits, n' 438).

42a UISTOIR& DES LOCATIONS PERPÉTUELLES

vie ^, malgré l'opposition de Dumoulin ^. Quant au contrat superfi ciaire, il conférait au preneur le domaine utile, puisque le propriétaire du sol s*y réservait seulement la seigneurie directe '•