LE JUS CIVILE FLAVIANUM

Vers le milieu du cinquième siècle, une grave atteinte fut portée à l'influence du collège sur le développement du droit séculier par la publication du Jus civile (1) Flavianum , due au scribe Cn. Flavius, édile curule en 450/304. Ce recueil contenait les legis actiones (2). Pom- LeJuscivUeFia-

vianum.

ponius prétend que le véritable auteur du livre était Appius Claudius Caecus, personnage mentionné ailleurs comme un jurisconsulte éminent (§ 8) ; Flavius, fils d'un affranchi d'Appius Claudius , le lui aurait soustrait et l'aurait publié malgré lui. Mais ce que nous savons du caractère et du rôle politique d'Appius donne lieu de supposer qu'il avait composé lui-même ce livre pour diminuer l'influence des classes supérieures en matière de droit; il est probable que la publication n'eut pas lieu contre son gré (3).

Flavius publia également le Calendrier judiciaire en l'ex- (so)

. , , , . , . Le calendrier

posant au Forum ; chacun pouvait des lors savoir par lui- judiciaire, même quel jour il était permis de lege agere (4), nul besoin de recourir au collège des pontifes. On croit généralement que ce calendrier faisait partie du Jus civile Flavianum; mais nulle part nos sources ne le disent (5).

Les renseignements que Cicéron et Tite-Live nous donnent sur le Jus civile Flavianum sont de seconde main. Il

(1) Le mot civile ne se trouve que dans Pomponius (V. remarque suivante).

(2) C'est ce que dit en particulier Pomponius, Dig., 1, 2, 2 g 7; cf. Cic, de or., 1, 41, 186; ad Att., G, 1, 8; pro Mur., 11, 25. C'est à l'aide de ces textes qu'il faut rectifier le passage de Titc-Livc, 9, 46, 5 : civile jus rcpositum in penetralibits pontificum evulgavit et celui de Valère Maxime (qui est tiré du précédent), 2, 5, 2 : jus civile per multa saecula inler sacra caerimoniasque deorum immortalium solisque pontiftcibus notum Cn. Flavius — vulgavil. <; Cuq , op. cit., p. 446. >

(3) Mommsen, Roem. Forschunçien. I, 301 et suiv.

(4) Il est aussi question de la publication des Fastes dans Plin , llist. nat., 33, 6; Macrob., Sat., 1, 15, 9.

(5) Tite-Live et Cicéron (surtout ad Att., 6, 1,8) distinguent clairement ces deux ouvrages. Ni ces doux écrivains, ni Pomponius iic font allusion k la publication par voie d'afficlie dos legis nctiones ; quelques autours, par exemple Huschke, Zeilsclirift f. gesclitl. Rechtswissenschaft, XV, 179, admettent à tort qu'on les publia do cette façon.

n'est pas sûr que de leur temps le livre existât encore ; il avait du être remplacé dans la pratique judiciaire par le Jus Aeliaîium, qui était beaucoup plus complet (§ 8) (1).

Eu même temps que l'on publiait le Jus Flavianum, commencèrent à paraître des écrits spéciaux sur le jus civile; ces ouvrages de droit, auxquels le collège des pontifes était étranger, eurent pour effet de supprimer peu à peu l'influence de ce corps en matière de droit profane.

§ 5. — Les edicta et le jus honorarium.

A côté des lois émanées des assemblées populaires , à côté du jus civile , il se forma peu à peu un droit constitué par les édits des magistrats chargés de rendre la justice ; c'étaient principalement, comme on le sait, le praetor urbanus et le praetor peregrinus. Il était d'usage que les magistrats, à leur entrée en charge, fissent connaître, par voie d'affiches publiques , les principes qu'ils se proposaient de suivre dans l'exercice de leurs fonctions (2). Ces proclamations ou edicta (3) furent rendus en particulier à (81) propos de l'administration de la justice ; on les désignait sous le nom d' edicta perpétua , parce qu'ils s'appliquaient sans interruption durant l'année de charge du magistrat

(1) Les extraits des legis actiones qu'on trouve dans Probus , de notis, g 4, peuvent avoir été tirés du Jus Flavianum par l'intermédiaire de quelque auteur; on peut admettre ceci tout en considérant comme douteuse l'opinion de Mommsen, d'après lequel l'intitulé du g 4, In legis actionibus haec, correspondrait aux mots du g 1 pontificum monumentis {M. Valerius Probus de nolis anliquis dans les Derichle der saechs . Gesellsch. der Wisscnschaften, 1853, p. 131 et suiv.); cf. Huschke, Jurisprudentia anlejusliniana, b' éd., p. 130, 1.

(2) Mommsen, Staatsrecht, I', 202 et suiv. (Le Droit public romain, trad, P. -F. Girard, I, p. 222). < Cuq, op. cit., p. 476. >

(3) On entendait par Edicta toutes les proclamations écrites adressées par les magistrats au peuple. Cette dénomination s'explique par le rapport étroit qu'il y avait entre elles et les avertissements donnés in conlione aux citoyens pour les instruire des actes que l'administration se proposait d'accomplir. Voir les textes cités par Mommsen , op. cit., p. 205 et suiv. (trad. P. -F. Girard, ibid., p. 225).

EDICTA PERPETUA. 41

qui les avait émis ; on les opposait aux édits rendus dans le cours de leurs fonctions (1). Il ne tarda pas à y avoir dans les édits certaines dispositions qui, sanctionnées par l'expérience , n'étaient jamais modifiées ; chaque magistrat les empruntait à l'édit de son prédécesseur et les reproduisait dans le sien ; cette partie de l'édit , à laquelle on ne touchait plus, portait le nom d'edictum vêtus ou tralaticium (2). Néanmoins, l'édit rendu par un magistrat ne fut jamais considéré comme obligatoire pour ses successeurs ; ceux-ci pouvaient modifier même la partie tralaticia , s'ils le jugeaient à propos. Aussi Cicéron dit-il quelque part (3) que si l'on veut donner à l'édit le haut rang qu'il mérite, on peut le qualifier tout au moins de Lex annua. Il faut même remarquer que le magistrat qui émettait l'édit n'était pas légalement tenu d'en respecter lui-même les dispositions. Il pouvait les modifier, si les circonstances l'exigeaient, en rendant un décret dans chaque cas particulier, ou bien en rendant un édit additionnel pour l'avenir. Mais comme les edicta perpétua contenaient des règles sur lesquelles les

(1) Dig., 1,2, 2 g 10; cf. Gell., 13, 15, 1 : in edicto consulum... scriptiimst ex vetere forma perpétua. C'est au discours d'entrée en charge du magistrat et non à l'édit rédigé par écrit que fait allusion Cicéron, de fin., 2, 22, 74 : Quid enim mereri velis, jam cum magisiratum. inieris et in contioîiem ascenderis — est enim tibi edicenduni, quae sis oliscrvalurus in jure dicendo, et forlasse etiam, si tibi erit visum, aliquid de maioribus tuis et de te ipso dices more maiorum — quid... Il ne faut pas conclure des mots quae sis observaturus in jure dicendo que le magistrat donnât lecture de son édit annuel; cela n'a pas plus d'importance que la remarque qu'il s'en tiendrait plus ou moins complètement aux édits de ses prédécesseurs, ou qu'il s'en écarterait sur tels et tels points (en sens contraire, Mommsen, op. cit., p. 208 = trad. P. -F. Girard, ibid., p. 229). Il n'y avait à prendre en considération à cet égard que l'édit écrit. — Les édits émis dans le cours de l'année do charge étaient portés à la connaissance du public dans une contio ; c'est ce qui résulte du Se. de bacclianalibus, 1. 22 et suiv. et d'un passage de Cicéron, de off., 3, 20, 80. La dénomination appliquée à un édit de ce genre par Cicéron, in Verr., 3, 14, 3G, ediclum repentinum, n'a rien do tcchni(jue. En parlant de ces édits, le Dig., 2, 1, 7, pr., au lieu de les désigner sous un terme générique, emploie uno phrase explicnlivo : quod prout res incidit proposilum erit.

(2) Cic, ad fam., 3, 8, 4 ; ad Att., 5,21, 11; in Verr., 2, 1, 44, 114. 45, 117.

(3) In Verr., 2, 1, 42, 109.

particuliers croyaient pouvoir compter au moins pour la durée des fonctions des magistrats , leurs auteurs , on ne pouvait y déroger, à défaut de motifs extrêmement graves , sans léser l'intérêt public , ce qui ne manquait pas d'amener l'intercession des collègues de ces magistrats ou celle des tribuns (1). Dans la licence qui signala le dernier siècle de la République , cet abus devint cependant assez (82) fréquent pour qu'une loi Cornelia, de l'année 687/67, décidât ut praetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent (2).

Les témoignages que nous avons au sujet des edicia perpétua remontent tout au plus à l'époque de Plante (3). Mais il y a des parties de l'édit du préteur qui sont beaucoup plus anciennes. Les legis actiones ne figuraient pas, il est vrai, comme plus tard les formules, dans l'édit (4); elles furent portées par une autre voie à la connaissance du public (p. 39) ; mais même dans l'ancienne procédure, le préteur ne se bornait pas à accomplir les actes que supposaient les formulaires des legis actiones ; il devait y avoir déjà dans l'édit des dispositions correspondantes aux inter-

(1) Cic, in Verr., 2, 1, 46, 119 : L. Piso multos codices implevit earum rerum in quibus ita intercessit, quod iste aliter atque ut edixerat decrevisset.

(2) Ascon., in Corn., p. 58 (Or.); Dion, 36, 40 (23). La loi n'avait pas trait aux gouverneurs de province. A-t-elle été en vigueur à Rome, pour les préteurs, jusqu'à la rédaction de l'Edit perpétuel, sous Hadrien? On peut en douter parce que les jurisconsultes de la période suivante ne parlent pas d'une limitation quelconque de leur pouvoir à ce point de vue; ils leur accordent même, sans aucune hésitation, la faculté de s'écarter des règles générales dans des cas spéciaux, sous des conditions qui dépendaient peutêtre de la libre appréciation du magistrat, sans qu'on eût besoin de recourir à la théorie de Vin integrum restilutio. Voir, par exemple, Dig., 37, 5, 6. 6, 1, 23 g 5. 43. 52 (cf. encore Keller, Civilprocess, rem, 574 et suiv.).

(3) On ne sait si les edictiones aediliciae dont il est question dans les Captivi, 823. 824 (Euge : edictiones aedilicias [pol] habet hic qiiidem : Miriimqne adeost, ni hune Aetoli sibi fecere agoranomum) sont une invention de Plaute, ou si elles ne se trouvaient pas déjà dans la pièce grecque qu'il a remaniée (ci-dessous, g 11); cf. 811 {basilicas edictiones).

(4) On peut tirer argument en ce sens de ce fait que, dans le livre de Probus, la partie relative aux legis actiones est distincte de celle où il est question des edicta ; dans un autre sens, voir Leist, Versuch einer Geschichte der roem. Rechtssysleme, p. 20 et suiv.; Wlassak , Edict und Klageform, p. 115 et suiv.

LES DIVERSES PARTIES DE l'ÉDIT. 43

dits de l'époque postérieure et aux stipulationes praetoriae. Les mesures protectrices des étrangers figuraient sans doute aussi au nombre des plus anciennes parties de l'édit (1). Quant aux dispositions les plus importantes de l'édit du préteur, elles ne sont pas antérieures à l'introduction de la procédure formulaire par la loi Aebutia (2); c'est alors notamment que se forma la partie relative aux formules d'actions, et destinée à remplacer les legis actiones. Il s'y joignit peu à peu les formules des actions (33) nouvelles introduites par le préteur, les eœceptiones et les missiones, toutes choses qui complétaient ou modifiaient le droit existant. La formation de ce droit nouveau était si avancée du temps de Cicéron , que l'on n'était pas loin de considérer l'édit prétorien comme la principale source du droit privé en vigueur à cette époque (3).

Cette formation d'une législation nouvelle par les édits des magistrats semble difficilement conciliable avec le droit exclusif de légiférer réservé aux assemblées populaires ; mais , en réalité , il n'y avait pas incompatibilité entre ce principe constitutionnel et le rôle joué par les Rôie du préteur, magistrats ; ceux de ces derniers qui étaient chargés de rendre la justice n'étaient point au-dessus des lois ; ils devaient les respecter (4), Seulement, il est impossible que la

(1) Les dispositions protectrices établies en matière de droit, au profit des étrangers par les traités internationaux avaient besoin d'être précisées par les magistrats. Même lorsque des étrangers avaient le commercium, leurs procès comme ceux des autres pcregrini étaient jugés en vertu de Vimperium des magistrats (Gains, 4, 105); il ne suffisait pas de constater que ces pérégrins avaient le commercium pour que leur condition juridique fût déterminée à tous égards; il était indispensable de s'expliquer sur certains points, notamment en matière de délits privés (Gaius, 4, 37).

(2) La date do cette loi est discutée ; la question do savoir en quelle année elle se place rentre dans l'étude do la procédure civile. Cf. Keller, Civilprocess, rem. 270. D'après ce que nous verrons plus loin, § 6, la loi Aebutia est antérieure à l'introduction des honae fidci judicia.

(3) Cic, de. leg. (a. 702/.S2) 1,5, 17 : non p.rgo a Praetoris edicto, ut plerique nunc, nequc a XII Tabulis, ut superiores, sed penitus ex intima philosophia hauriendam juris disciplinam putaa.

(4) Au sujet du serment des magistrats d'obéir aux lois, cf. Mommson ,

pratique (judiciaire ou extrajudiciaire) reste sans influence sur le droit existant; en fait, le droit des Douze Tables s'était modifié et développé par la voie de Vinterpretatio , sans que personne en eût été surpris ; on ne fut pas plus choqué de voir les magistrats combler les lacunes et corriger les vices de l'ancien droit, en l'absence de lois nouvelles, à l'aide de tous les moyens qui étaient à leur disposition. Du reste, il est certain qu'ils ne procédèrent que peu à peu et avec circonspection, par voie de réformes lentes; ils ne constituèrent pas d'un coup cet ensemble imposant d'innovations que nous présente la tradition des temps postérieurs; sans quoi on n'aurait pas manqué de tracer à leur autorité en ces matières des limites infranchissables. Le danger que présentaient de pareils pouvoirs et une telle indépendance entre les mains des magistrats , (84) n'apparut que vers le dernier siècle de la République , lorsque des gens aussi peu scrupuleux que Verres en abusèrent. Antérieurement à cette époque , on semble n'avoir vu là qu'un moyen commode permettant de ne pas recou-

Staalsrecht, !•, 620 ot suiv. (Le Droit public romain, trad. P. -F. Girard II, p. 100). Les pouvoirs nttribués aux magistrats par la loi Aebiitia sont décrits d'une autre manière par A. -S. Schuitze, Privatrecht und Prozess in ihrer Wechselbeziehurtg, 1 (1883), § 18 et suiv.; Schuitze prétend que le préteur, dans l'octroi aux paitics des voies de droit (actions, exceptions, etc.), n'était assujetti ni aux lois, ni à l'édit, ni à aucune règle de droit; mais que, dans chaque hypothèse, il lui était loisible de déterminer à son gré, d'après sa manière de voir, le droit à appliquer. C'est placer le préteur au-dessus du législateur; c'est se condamner à ne pas voir dans l'édit une source du droit, et à décider qu'à l'époque oîi on accorde de pareils privilèges au préteur, les lois n'ont d'effet que par l'intermédiaire de ce magistrat et s'il veut bien leur en donner. On n'a pas manqué d'élever, de divers côtés, des objections contre cette partie d'un ouvrage d'ailleurs remarquable et fort suggestif; cf., par exemple, Karlowa, Rechtageschichte, I, 452, 4; Demelius, Zeitschr. f. ôffentl. uitd Privatrecht, XI, 728 et suiv. Les erreurs commises par Schuitze en démontrant sa thèse se trouvent dans l'exposé qu'il présente des fonctions du préteur en matière de procédure civile. La subordination du préteur à la loi est visible dans des passages comme ceux du Dig., 4, 6, 1 ê 1. 6, 2, 12 g 4. 37, 1, 12 g 1. 38, 14, 1, Quand on dit que le préteur pouvait priver les lois de leur autorité, c'est qu'il s'agit uniquement de vieilles lois, de lois surannées; s'il avait violé les lois récentes, il aurait commis le crime de perduellio.