LES PLUS ANCIENS JURISCONSULTES

§ 8. — Les jurisconsultes jusqu'au milieu du septième siècle (52)

de Rome.

Les premiers ouvrages juridiques embrassaient l'ensemble du droit sous la forme de praejudicia ou se bornaient à des recueils de formules, comme les Commentarii pontificum et le Jus Flavianum (1). Peu à peu on passa de là aux exposés théoriques. Les débuts de la littérature juri- sources. dique romaine sont mal connus. Nous en sommes réduits, pour tous renseignements , aux brèves indications qu'on trouve dans V Enchiridion de Pomponius , œuvre du temps d'Hadrien; l'introduction de ce manuel, divisé en trois livres, contenait une esquisse de l'histoire des sources du droit, des magistratures et des jurisconsultes; elle se trouve reproduite à peu près complètement dans le Digeste de Justinien (1 , 2, 2). Les renseignements que nous donne Pomponius, dans la partie relative aux jurisconsultes (§§ 35 et s.) comme dans celle qui précède et qui a trait aux temps primitifs, sont puisés dans des ouvrages antérieurs ; la principale source à laquelle il a eu recours est l'œuvre de Varron, encore ne l'a-t-il peut-être connue que de seconde main (2). Il y a des points sur lesquels il a reproduit inexactement ses autorités, d'autres où il a répété des erreurs déjà commises avant lui (3).

(t) Cf. Mommsen, Staatsrecht, I», 4 et suiv. (Le droit public romain, trad. P.-F. Girard, I, p. 4 et suiv.).

(2) Sanio a eu le mérite de le démontrer, Varronirina in den Scliriften der roemischen Jurisien , 1807. Des divers écrits de Varron auxquels on peut songer, Histoires des familles romaines, Uebdomadcs, Libri juris civilis , c'est à ces derniers qu'il a dû puiser, selon Sanio, puisqu'ils ont un objet analogue. Certains renseignements viennent du Drutiis et du Laelius de Ciccron (g 3S. 40. 4.3). Cf. Sanio, p. 3G, sur la ressemblance qu'on constate entre les deux premières parties du fragment de Pomponius et les ouvrages de (^icéron, de rcp. et de leij.

(3) Les erreurs et les (|ucl(iues contradictions (pie I'du tr(iu\ o dans ce fragment ont conduit depuis Iongtcm|)sù se demander s'il est tout entier l'cvuvro de Pomponius. La chose parut plus douteuse encore lorsque l'on re-

Pomponius déclare qu'il n'a Fintention de parler que des jurisconsultes qui ont joui d'une grande réputation. Nous devons ajouter, pour bien faire comprendre sa pensée, qu'il a entendu s'occuper surtout de ceux qu'il était (53) d'usage de citer dans les ouvrages spéciaux de son époque. Il commence par nommer certains hommes d'Etat qui s'étaient signalés par leur science du droit. Et, sans s'astreindre rigoureusement à l'ordre chronologique , il semble distinguer les anciens jurisconsultes en deux classes, suivant qu'ils sont patriciens ou plébéiens, s'occupant des premiers tout d'abord aux §§36, 37, et ensuite, au § 38, des autres (1).

Le premier jurisconsulte que cite Pomponius est Appius Claudius, l'un des rédacteurs de la loi des Douze Tables; Appius Claudius. après quoi il passe au petit-fils de celui-ci , Appius Claudius Caecus, censeur en l'année 442/312, consul en 447/307 et 458/296 (2) , le même qu'il avait désigné plus haut comme le véritable auteur du Jus Flavianum ; son premier écrit juridique paraît avoir été un traité De usurpationibus (3).

marqua que Lydus, de mag. 1, 26, citait les §§ 22, 23 comme tirés de Gaius, lib. I ad legem XII Tab. Schrader en conclut [Hugo's civilist. Magazin, IV, 425) que certaines parties du fragment avaient été empruntées à Gaius , et que les inscriptions où figurait le renvoi aux œuvres de Gaius avaient dû se perdre. Cette idée a été acceptée et mise en œuvre d'une façon bien forcée par Schulin, Ad Pandectarum titulum de origine juris, 1876. Mais il est plus simple de penser que Lydus a négligé Vinscriptio de la loi 2 , ce qui se comprend très bien, étant donnée la longueur du fragment, et a rattaché cette loi à colle qui la précède immédiatement. Il n'y a pas de contradiction entre cette explication et un autre passage de Lydus oii cet auteur, plus exact cette fois, déclare qu'il puise ses renseignements dans Pomponius (1, 48).

(1) Sanio, op. cit., p. 129 et suiv.

(2) Cf. Mommsen, Roem. Forschungen, I, 301 et suiv.

(3) Pomponius, g 36 :/iuncea'a7« [acliones]scripsisse traditum est primum de usurpalionibus, qui liber non extat. Ce texte, depuis actiones jusqu'à usurpalionibus, doit évidemment être corrigé; il est surprenant que l'on ait voulu conserver cette leçon (cf., par exemple, Rudorff, Itechlsgeschichie, I 64, 6). Mommsen fait remarquer avec raison que le mot actioncf est une glose tirée du g 7 et passée dans le texte, glose reposant d'ailleurs sur une méprise, puisque Pomponius comprend les actiones non parmi les livres de

s. AELIUS ET LE JUS AELIANUM. 71

Après eux viennent P. Sempronius Sophus, consul en 450/304, P. (1) Scipio Nasica(2) et Q. Maximus (3) ; Pomponius ne nous apprend rien sur leurs travaux juridiques. Au contraire, il nous dit qu'un certain nombre de réponses [responsa] remarquables étaient attribuées à Tibérius Co- coruncamu». runcanius qu'il nomme ensuite (4).

Au sixième siècle , Pomponius cite Publius Atilius Sapiens, qu'il faut identifier avec le commentateur des Douze Tables, L. Acilius (5) ; P. Aelius Paetus, consul en 553/201, censeur en 555/199, mort en 580/174, et qui n'est mentionné que dans ce texte comme jurisconsulte (6) ; enfin le frère de (54) celui-ci , Sextus Aelius Paetus Catus , consul en 556/198. Pomponius nous apprend, au § 7, que ce dernier jurisconsulte recueillit et publia un nouveau recueil d'actions, auquel on donna le nom de Jus Aelianum (7) , lorsque le s. Aeiius. Jus Flavianum fut devenu incomplet par suite de l'introduction de nouveaux gênera agendi. Ailleurs , au § 38 , il déclare qu'il y existe (8) un livre du même auteur que l'on pourrait qualifier de berceau du droit [qui liber veluti

droit, mais parmi les sources. On a émis diverses conjectures sur le contenu de ce livre; voir, sur ce point, Huschke, Zeitschrift fur Civilrecht und Prozess, N. F., II, 141 et suiv.; Sanio, Varroniana, p. 1-43 et suiv.

(1) Le Digeste porte C. Il s'agit du consul de 592/162 et de 999/155; cf. Cic, Brut., 20, 79; Calo m., 14, 50.

(2) Pomponius , g 37, ajoute : qui {vir) optimus a senatu appellatus est; cui etiam publiée domus in sacra via data est, quo facilius consuli posset. Il semble qu'il ait confondu ce personnage avec P. Scipio Nasica Optimus, consul en 5G3/191; cf. Sanio, Varroniana, p. 150 et suiv.

(3) C'est Q. Mucius qui est cité; mais cf. Liv. 21, 18; Florus, 2, G, 7; Aulu-Gellc, 10, 27; Zonaras, 8, 22.

(4) Sur le rôle de ce jurisconsulte dans l'enseignement du droit, cf. cidessus, p. 67.

(5) Cic, Lael., 2, 6 : Scimus L. Arilium apud patres noslros... appellatum esse sapientem — quia prudens esse injure civili pulat)atur. Cf. de Icg. 2, 23, 59.

(6) Pour plus de détails, v. fienl-EncuUlopaedie do Pauly, I, 1, p. 332, 5.

(7) Auijesroite civiintc (juia dccrnnt quaedain gênera agendi, non ]u)sl mullum lemporis spnlium Sex. Aelius nlias acliones mn^pitsuit et liUrum populo dedil, qui apjirllnlur jits Aelianum.

(8) Encore du toiii|)s do Poinpniiiusï Vm sons Cdutrairo, Sanio, Varrottiana, p. 164 et suiv.

Tripertita. cunabula juHs continet) (1) et qui porte le titre de Tripertita, parce qu'il se divise en trois parties : les Douze Tables , V Interpretatio et la Legis actio. Il est assez probable qu'au § 7 , Pomponius fait allusion à cette dernière partie des Tripertita (2). Cicéron, De or., I, 56, 240, parle des Cornmentarii de S. Aelius; c'est également les Tripertita qu'il doit désigner de la sorte. Dans cette œuvre, la deuxième partie n'était point une explication des Douze Tables, de telle sorte que la première partie se serait bornée à reproduire le texte de celles-ci ; le terme interpretatio ou jus civile a ici le même sens que dans les §§ 5, 6, 8, du même fragment. La première partie contenait dès lors l'explication des Douze Tables, la deuxième partie les développements que les jurisconsultes avaient donnés à l'ancien droit (3). Pomponius ajoute que l'on attribuait trois autres

(1) Ou, si l'on accepte l'addition de Huschke, comme le berceau du Jus civile.

(2) Huschke, Zeilschrift fur geschichtlich. Rechtswissenschaft , XV, 179, conclut des termes du g 38 {tripertita autem dicitur, quoniam lege XII Tabularum praeposita jungitur interpretatio, deinde subtexilur legis actio) que chaque loi était accompagnée de Vinterpretatio et de la legis actio ; il critique notre manière de voir sous prétexte qu'elle ne s'accorde pas avec l'existence des deux titres : Jus Aelianum — Tripertita; il prétend que le Jus Aelianum contenait seulement les actions qui ne se trouvaient pas dans le Jus Flavianum et qu'il fut exposé en public comme celui-ci. Mais ces conjectures ne trouvent aucun appui dans le texte de Pomponius. Quant à l'existence de deux titres, rien de plus facile à expliquer : au titre primitif, Tripertita, vint s'ajouter un titre nouveau formé à l'aide du nom de l'auteur. Jus Aelianum ; c'est ce qui était arrivé déjà pour le Jus Papirianum (p. 5); cf. Sanio, Zur Geschichle des roem. Rechtswissenschaft, rem. 27, et Vaï-roniana, p. 188 et suiv.-, Schoell, De lege XII Tab., p. 22.

(3) Jors, Rechtswissenschaft , I, 106 et suiv., conjecture que les formules d'affaires, imaginées par Vinterpretatio, étaient expliquées dans la deuxième partie; Lenel, Sabinus-Syslem., p. 8 et suiv.. ne croit pas que l'intitulé Tripertita se réfère à une division de l'ouvrage en trois livres; chaque disposition des Douze Tables aurait été accompagnée de Vinterpretatio et de la Legis actio. M. Voigt, Ueber das Aelius-und Sabinus- System , 1875, g 2, croit être arrivé à se faire une idée du système des Tripertita. Mais ses conclusions manquent de fondement; les unes se rattachent à la supposition arbitraire que le livre d'Aelius était disi)Osé dans le mémo ordre que le Jus civile de Sabinus, g 21 ; les autres viennent de ce qu'il a mal compris un passage de Cicéron, de or. 1, 43, 193; par Aeliana sludia ^Madvig corrige ainsi les mots du texte : aliéna st.), il n'entend pas