ROYAUTÉ ET RÉPUBLIQUE

Sources du Droit romain.

§ 1. — Le droit primitif et les leges regiae.

La plupart des peuples de l'antiquité ont commencé par (S)

croire que le droit était d'origine divine; c'est sous l'empire de cette idée que s'est formée leur législation primitive. Mais les Romains n'ont pas accepté complètement la croyance commune ; s'ils assignaient une origine divine aux règles concernant le culte, au fas ou jus divinum (1), ils -^^i» et jus. ne considérèrent jamais le droit humain, le jus (2) proprement dit, que comme une œuvre de l'homme, et par suite comme quelque chose de variable.

La législation romaine, telle qu'elle nous apparaît dans les temps historiques, a sa source dans le droit de la race latine ; c'est là le fonds originaire d'où sont tirées les institutions auxquelles le génie romain a su donner un caractère particulier.

L'action de Rome n'est pas sensible, il est vrai, durant les trois premiers siècles, sur le vieux droit privé ; l'admission au droit de cité des tribus sabines et étrusques resta sans effet à cet égard, quoiqu'elle eût pour conséquence

(1) Serv., Georg., 1, 296 : Fas et jura sinunt id est divina humanaque jura permittunt, nam ad religionem fas, jura pertinent ad homines. Isidore, Orig., 5,2: Fas lex divina, jus Icx humana est. Sur lopposition entre le jus et io fas, matière qui est en dehors do notre cadre, cf. Ihcring, Geist. d. roem. Redits, I, g 18 {L'Esprit du droit romnin, trad. Meulonaero, t. I, g 18). Voigt, XII Tafeln, I, g 13. 14 ; à un point de vue plus général, voir Leist, Graeco-italisclie liechtsgcschichte, I, p. 175 et suiv.

(2) Sur l'étymologio de ce mot, cf. J. Schmidt, dans Moiiimson, Staatsrecht, III, 1, p. 310, 1 (Le Droit public romain, trad. P. -F. Girard, VI, 1, p. 352, n. 4). <. Voir aussi M. Bréal, sur l'origine des mots désignant le droit et la loi en latin {Nouv. Rev. hist. de droit, 1883, p. 603). >

d'introduire dans la religion un grand nombre d'éléments étrangers. Le droit privé ne s'en ressentit pas ; comme la langue, il demeura exclusivement latin. Par contre, le droit public subit déjà de profonds changements à l'époque royale.

L'ancienne constitution romaine attribue le pouvoir législatif au popukis, mais avec cette particularité que le popuius ne peut prendre de décisions que sur la proposition (4) du roi ou des magistrats. Une décision adoptée par le po-

Lex. pulus est une leœ, une règle obligatoire (1).

Les écrivains des derniers siècles de la République ont fait l'histoire politique de Rome sous les rois ; mais il ne faudrait pas se méprendre sur le caractère de leurs- récits: ce sont de simples conjectures; ils les tirent de leur connaissance des temps plus rapprochés d'eux et les présentent sans scrupules sous la forme d'une narration historique. On trouve cependant dans cette histoire peu véridique quelques renseignements trop positifs pour ne pas provenir d'une tradition sûre (2). Il nous a été ainsi transmis des rè-

(1) Les opinions sont partagées sur la signification primitive du mot lex ; Vanicek, Griech. lat. etymol. Woerterbuch, p. 832, l'entend dans le sens de chose couchée, de fixation, et le rapproche de làgh, làgha, law ; selon Mommscn, Roem. Gesch., 1,7, p. 73 [Histoire romaine, trad. Alexandre, I, ch. V, Droits des citoyens, note), et Staatsrecht , III, 1, p. 308 et suiv. (Le Droit public romain, trad. P.-F. Girard, VI, 1, p. 351 et suiv.), il voudrait dire lien par un contrat et se rattacherait à legare, lig&re. Il est à remarquer que l'on n'cntcpd pas uniquement par lex les dispositions juridiques ; ce mot sert à désigner toutes les décisions prises par le populus ; c'est ainsi que l'on dit : lex de imperio, lex de bello indicendo. Aulu- Gelle cite, il est vrai, une définition de Capiton qui est en sens contraire : Lex est générale jussum populi aut plebis rogante magistratu ; mais il fait observer lui-même que les privilégia sont également qualifiés de leges. Cf. Mommsen, Slaatsreclit, III, 1, p. 312, 1 (Le Droit public romain, trad. P.-F. Girard, VI, p. 1, 355, n. 2).

(2) Dans ces matières, on ne saurait tracer avec certitude la ligne de dèniarcalion entre la tradition positive et la fiction. Dirkscn, Versuclie, p. 235, et Kubmo, Untersucliungen, p. 417, cherchent à distinguer, dans les écrits de Donys et dans ceux de Plutarquc, les instituta regia des leges regiae; mais la distinction ne saurait être appliquée dans les détails; Denys nous parle de certaines institutions dans les mêmes termes que lorsqu'il s'agit de véritables leges regiae, alors qu'il ne pouvait se rendre compte, d'après

§ 1. LEGES REGIAE. JUS PAPIRIANUM. 5

gles que l'on désigne sous le nom de Leges regiae. Des Legesregiae, unes nous possédons le texte même, des autres nous ne connaissons que le sens (1). A l'exception d'une seule dont on fait honneur à Servius Tullius (2), ces leges passent pour être l'œuvre des trois premiers rois de Rome. On n'a pas toujours le soin, lorsqu'on les cite, de nous apprendre d'oii on les a tirées ; mais si on le fait, on ne manque pas de dire qu'elles sont extraites du Jus Papirianum, ainsi appelé du nom de son auteur Papirius (3).

Il y a une certaine unité dans les leges regiae qui nous sont parvenues : elles portent sur les matières qui étaient de la compétence du collège des pontifes, à raison de son droit de surveillance sur les sacra. Elles contiennent surtout des règles relatives aux sacra ou concernant le rituel des sacrifices (4) ; les quelques leges qui ont trait au droit

ses sources, du point de savoir si elles se rattachaient au droit écrit ou à la coutume. Il en fait lui-même la remarque, d'une manière générale, à propos de Romulus, 2, 24; son observation s'applique d'abord aux rapports entre époux dans le mariage par confarréation, c. 25 ; il la renouvelle expressément au sujet de la patria potestas, c. 26. Cf. Voigt, Leges regiae, § 3. D'ailleurs, ceci ne veut pas dire que la patria potestas, institution empruntée à l'ancien droit latin, n'ait pas pu être réglementée, à Rome, par une lex regia ; la question qu'on trouve dans un texte de Papinicn, Collalio, 4, 8, 1, donne à penser qu'il en fut ainsi, et il n'est pas douteux que cette question n'émane d'un jurisconsulte.

(1) Dirkscn, Versuche zur Kritih und Auslegung, 1823, p. 234 et suiv. ; Rubino, Untersuchungen ûber roemisch. Verfassung, 1839, p. 399; Schwegler, Roem. Geschichte, I, 1853, p. 23 et suiv.; Voigt, Ueber die Leges regiae, Abhandlungen der Saechs. Gesellschaft, VII, 187G; Mommscn, Staalsrecht , n*, 41 et suiv. (Le Droit public romain, trad. P. -F. Girard, III, p. 46). — On trouve des recueils de ces fragments dans Voigt, op. cit., et dans Bruns, Fontes, p. 1 et suiv. Cf. P. -F. Girard, Textes de droit romain publiés et annotés, p. 3 et suiv.

(2) Festus, v" plorarc.

(3) Dig., 50, 16, 144 : Granius Flaccus in libro de jure Papiniano scribit. Macrob. , Sat., 3, 11 , 5 : /n Papiriano enim jure evidcnter relntum est. C'est faute de précision que Servius, Aen. , 12, 836, qualifie ce recueil de Lex Papiria.

(4) Phn., Ilist.nat., 32,2,20; 14, 12, 88 (= Plutarquc, A'iana. 14) ; Plutarquc, Numa, 12; Marc, 8 (= Festus, v. opima ; Servius, .\en., 6, 860); Festus, V. occisum, pclliccs {= Gcll., 4, 3, li); Lydus, de mr.y\s., 1, 31. Voigt, g 2, veut mettre à part ces dispositions parce qu'elles no constituent pas des

privé et au droit pénal touchent elles-mêmes, dans une certaine mesure, au droit des sacra; elles réglementent le divorce (1), les voies de fait contre les parents (2), la violation de la foi entre patrons et clients (3), l'exposition et le meurtre des enfants (4), le déplacement des bornes (5), leparricidium (6) (expression qui s'emploie par opposition à l'homicide involontaire) (7), l'enterrement d'une femme enceinte (8) et un point que la mutilation du texte ne permet pas de comprendre parfaitement, au sujet de la belle-fille (9). Les écrivains qui nous ont transmis les dispositions des leges regiae présentent celles-ci comme l'œuvre des rois seuls, observation parfaitement d'accord avec l'unité que nous venons d'y signaler (10). Le jurisconsulte Pomponius qui écrivait du temps d'Hadrien déclare bien, il est vrai, que ce sont des leges curiatae (11), ce qui supposerait l'intervention des comices, et il ajoute qu'à la suite de la chute des rois elles perdirent toute autorité, de sorte que le droit fut incertain jusqu'aux Douze Tables (12); mais les affirmations de Pomponius sont isolées. Le titre de Jus civile Papirianum (13), qu'il donne à ce recueil, n'est pas exact non plus. C'est également à ce même recueil que se réfèrent sans doute Tite-Live 1, 32, et Denys, 3, 36, lorsqu'ils rappor-

règles de droit , comme si ce n'était pas la tradition qui détermine ce qui est lex regia et ce qui ne l'est pas. Cf. Voigt, p. 121.

(1) Plutarque, Rom., 22.

(2) Festus, V' plorare.

(3) Denys, 2, 10.

(4) Denys, 2, 15.

(5) Festus (Paulus), y' termino.

(6) Festus (Paulus), v° parric.

(7) Servius, Ed., 4, 43; Georg., 3, 387.

(8) Dig., 11, 8, 2.

(9) Festus, V plorare (cf. Moramsen, dans les Fontes de Bruns, p. 7, n. 6).

(10) Ils disent, en parlant des rois, statuere, constituere, sandre, tiztiiv, etc.

(11) Cf. Rubino, Untersuchungen ùber roemische Verfassung, p. 400 et s.

(12) Dig., 1, 2, 2 g 2, 3.

(13) 11 est probable que cette expression a été formée à l'imitation de celle de Jus civile Flavianum ; le | 7 du même texte compare le Jus Papirianum au Jus civile Flavianum.

§ 1. LEGES REGIAE. JUS PAPIRIANUM. 7

tent qu'Ancus Marcius fit inscrire sur des tables de bois et exposer en public les prescriptions relatives aux sacrifices, insérées par Numa dans ses Commentaires ; que l'écriture cessa peu à peu d'être lisible et qu'après l'expulsion des rois, le pontifex maœimus G. Papirius les publia de nouveau (1). Enfin, il est encore question de ce recueil, à notre (6) avis, dans un passage de Tite-Live, 6, 1, dont voici l'analyse : l'incendie de Rome par les Gaulois amena la perte de la plupart des lois contenues dans les Commentarii pontificum et dans les autres documents publics ou privés (y compris les leges regiae) ; une fois Rome délivrée, le Sénat fit recueillir tous les restes de la vieille législation qu'on put trouver ; une partie du recueil ainsi formé fut de nouveau publiée, mais les pontifes tinrent secrètes les règles relatives aux sacra. La première mention sûre que nous ayons du Jus Papirianum nous vient du commentaire écrit sur /« Papirianum. ce droit par Granius Flaccus, probablement du temps de César (2) ; il est surprenant que ni Varron ni Cicéron n'en parlent (3). Une remarque de Servius nous permet de nous rendre compte de l'objet but de ce recueil. Cet écrivain nous apprend, en efi'et, que l'intitulé exact du livre était De ritu sacrorum ; le titre de Jus Papirianum n'était qu'une dénomination courante (4). De tout cela il résulte que

(1) Pomponius, Dig., 1, 2, 2 g 2, place la composition de ce recueil à l'époque de Tarquin le Superbe.

(2) Dig 50 16, 144 (v. ci-dessus, p. 5, n. 3). La fixation de la date repose sur un passage de Ccnsorinus, 3, 2 : Granius Flaccus in libro , quem ad Caesarem de indigilaynenlis scriptum reliquil.

(3) Cicéron parle souvent des lois do Numa. Varron (cité par Festus, V opima), donne la loi de Numa sur les spolia opima. Avant eux, un ccrivkin du commencement du septième siècle de Rome, Cassius Ilomina. mentionne une loi de Numa (Pline, Uist. nal., 18, 2, 7; 32, 2. 20). Voigt, Legcs regiae g 10, voit une lex rrgia dans la prohibition do sacrifier les taureaux offerts' en sacrifice aux dieux (Varro, r. r., 2, 5, 4 -. Plin., Hisl. nal., 8, 45, 180); il établit aussi un rapprochement entre la loi mcntionnco par Caton (Festus, V Prohrum) sur l'inceste commis par les Vestales et un passage des Annales de Tacite, 12, 8 : ex legibus régis Tulli : tout cola sans preuves.

(4) Aen., 12, 836 : guod ait « morem rilusque sacrorum, « ipso litulo legis Papiriae usus est qunm sriebat de ritu sacrorum publicnlam. Voigt

nous avons affaire à un recueil de date assez récente, tiré peut-être des archives des pontifes (1). On l'a mis sous le nom d'un des premiers pontifices maximi ou du premier rex sacrificulus (2), afin de lui donner plus d'autorité (3). (7) S'il n'est pas possible d'attribuer une haute antiquité au

recueil lui-même, il ne s'ensuit pas que les règles qu'il

et d'autres auteurs concluent de ce texte que le titre du recueil était : mos ritusque sacrorum.

(1) Mommsen, Staalsrecht, II*, 41 et suiv. (Le Droit public romain, trad. P.-F. Girard, III, p. 4G), conjecture que le Jus Papirianum ne contenait pas des dispositions quelconques du droit sur les sacra (ce qui en aurait fait un livre à l'usage des seuls pontifes), mais seulement celles qui offraient de l'intérêt pour les simples particuliers eux-mêmes. Voigt a cru à tort pouvoir conclure {Leges regiae, p. 120), d'un passage de Cicéron, ad Att., 6, 1, 8, que les legis actioy^es faisaient partie intégrante du Jus Papirianum.

(2) Dcnys, 5, 1, donne au premier rex sacrificulus le nom de M. Papirius, tandis que Festus, v° sacrificulus , semble l'appeler [Sulpicius Corjnutus. Les Papirii appartenaient aux minores g entes ; cf. Mommsen, Chronologie, p. 95 et suiv., au sujet des falsifications dues à cette famille.

(3) Ainsi s'expliquent les divergences que l'on remarque dans les divers auteurs au sujet des prénoms de Papirius; les uns l'appellent Sextus, les autres Marcus, les autres Manius; peut-être même doit-on ajouter le prénom de Publius d'après Pomponius, Dig., 1, 2, 2 g 36 : Fuit autem in primis peritus Publius Papirius, qui leges regias in unum contulit. Mais il est probable, du moment où le g 2 porte Sextus, que le prénom Publius a son origine dans une faute de copiste : on a dû écrire deux fois l'initiale de Papirius, et on a pris ensuite le premier P pour une abréviation de Publius. Des trois autres prénoms, il y en a un, celui de Sextus, qu'il faut écarter, parce qu'il n'était pas d'usage de le donner aux membres de la gens Papiria. Voigt, Leges regiae, g 20, à l'exemple de Zumpt, Criminalrecht, I, 1 , 31 et suiv,, croit qu'il s'agit du Jus Papirianum dans un passage de Denys, 3, 36 (Voigt, p. 126), et lit le fragment de Pomponius, Dig., 1, 2, 2 g 2, comme s'il y avait in libro sexto (au lieu de Sexti) Papirii ; il pense dès lors que le Jus Papirianum comprenait six livres ; les règles de droit figuraient dans le 6' livre, qui portait le titre de Jus civile Papirianum ; un autre livre contenant les prescriptions du rituel était intitulé : mos ritusque sacrorum. Mais dans le passage de Servius (ci-dessus, p. 7, n. 4), on ne saurait traduire les mots : ipso tilulo legis Papiriae par : un des titres de la loi Papiria; cela veut dire : le titre de la loi. Du reste, Pomponius suppose formellement que le droit Papirien ne formait qu'un livre. En dehors do ce fait que le manuscrit de Florence et celui de Berlin no s'accordent que pour donner la leçon Sexti (d'où est venue dans les manuscrits de Paris et do Pavie. la leçon VI, et ensuite dans le manuscrit du Vatican la leçon sexto), il est clair que si Pomponius n'avait parlé que d'une partie de l'œuvre de Papirius, il n'aurait pas pu dire : elle a reçu le nom do Jus civile Papirianum, parce que Papirius l'a composée (cf. aussi g 7, mémo texte).