LE DROIT NATUREL

che à ce droit des règles qu'il serait impossible d'étendre aux êtres privés de raison (1), par exemple, des règles sur le vol, sur l'adultère (2), ou sur le droit du propriétaire du sol à la superficie (3).

Le droit naturel , tel qu'on le conçoit en général , est commun à tous les hommes (4); il s'applique partout et s'est toujours appliqué. On lui oppose le jus civile (5), ou Juscwne. droit que chaque cité s'est donné et dont l'application a, dès lors , des limites dans le temps et dans l'espace (6). S'agit-il de régler leurs relations respectives , on pose , comme Cicéron, le principe que le jus civile ne peut pas abroger le jus naturale (7) ; mais Ulpien n'en donne pas moins comme règle générale la possibilité de s'écarter du droit naturel (8); pas un des jurisconsultes romains n'a songé sérieusement à appliquer le principe que nous venons de formuler (9). Cela prouve combien peu ils étaient disposés à se laisser guider par la spéculation pure dans la solution des questions de droit ; la théorie du droif naturel était pour eux un objet de luxe et de parade plutôt qu'une notion pratique et susceptible d'application.

(1) Cf. Dig., 9, 1, 1 g 3 : nec enim potest animal tnjfuriam fecisse, quod sensu caret, et sur ce texte, Voigt, op. cit., p. 289. 451.

(2) Dig. 50, 16, 42.

(3) Dig., 9, 2, 50.

(4) n s'étend mémo aux esclaves; Inst., 1, 2, 2 ; Dig., 23, 2, 14, § 2. 3. 50, 17, 32.

(5) C'est ainsi qu'on parle également de civilis ratio, par exemple Gaius, 1, 158. 2, 110. 3, 153.

(6) Gaius, 1, 1 ; Inst., 1, 2, 11; Dig., 1, 1, 11 (Paul) : Jus pluribus modis dicitur : uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est jus dicilui-, ut est naturale . altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitale utile est, ul est jus civile.

(7) Gaius, 1, 158; Dig., 4, 5, 8. 50. 17, 8; cf. Ulp., 28, 9.

(8) Dig., 1, 1, 0, pr. ; Jus civile est, quod neque in totum a nalurali vel (lentium recedit nec per omnia eis (ei Flor.) servit; itaque rum aliquid addimus vel deirahimns juri communi, jus proprium, id est civile efficimus. Dig., 1 , 5, 24 : Lex naturac liaec est, ut qui nascitur sine légitima mutrimonio, malrem sequalur , nisi lex specialis aliud inducit ; cf. Dig,, 50, 17, .32.

(9) Cf., par exemple, Gaius, 1, 83; il est question, dans ce passage, du jus genlium qui, selon Gaius, est identique au jus n&tur&le.

L'idée du jus gentium ne resta pas moins stérile que celle (122) du jus naturale dans les œuvres juridiques de notre épojus gentium. que. Si nous faisons abstraction du jus gentium comme droit international et si nous nous plaçons au point de vue du droit privé, nous voyons que cette expression comprend deux notions distinctes, comme dans les œuvres de Cicéron; elle s'entend du droit applicable aux citoyens et aux étrangers sur le territoire romain (1), et du droit idéal commun à tous les bommes et à toutes les nations (2); il ne semble pas toutefois que l'on ait eu conscience de la distinction (3).

Gaius fait découler le jus gentium de la naturalis ratio et le confond avec le jus naturale (4). Les autres jurisconsultes ne semblent pas être allés aussi loin (5). L'opposition qu'il y a dans leur esprit entre ces deux sortes de droits se fait jour à propos de l'esclavage; ils y voient, en effet, une institution du droit des gens, mais qui est contraire au droit naturel (6). Nous n'avons pas à rechercher

(1) Cf. ci-dessus, g 6.

(2) Dig., 1, 1, I g 4 : Jus gentium est, quo génies humanae utuntur.

(3) Hermogénien, Dig., 1, 1, 5, pousse la confusion au point d'introduire encore le jus belli dans sa définition du jus gentium : ex hoc jure gentium inlroducta bella, discretae gentes, régna condita, dominia distincta, agris termini posili, aedificia collocata., commercium, emptiones vendiliones , locationes conductiones, obligaiiones inslilutae : exceplis quibusdam quae jure civili introductae sunt. Cf. Inst., 1, 2, 2; Isidore, Orig., 5, 16.

(4) Gaius, 1, 1. I, 189. 2, 65. 3, 154; Dig., 41, 1, 1 pr ; cf. Gaius, 2, 66, 69, 70; dans ces passages, Gaius fait dériver les modes d'acquisition de la propriété de la naturalis ratio; ailleurs, dans ses lies cottidianae , Dig., 41, 1, 5 g 7, 7 g 1, 9 g 1, il les rattache au jus gentium.

(5) Sur Ulpien, cf. Voigt, op. cit., I, 414, 458 et s.; sur Paul, cf. p. 165, n. 2.

(6) Dig., 1, 5, 4 g 1 (Florentinus); 12, 6, G4 (Tryphoninus); Dig., 40, 11, 2, cf. 1, 5, 5 g 1 (Marcien) ; Inst., 1, 2, 2. Paul place ces deux droits sur la même ligne, au Dig., 18, 1, 34 g 1 : rerum quas natura vel gentium jus vel mores civitatis commercio exueru7it , earum nulla vendilio est; de même Tryphoninus, Dig., 16, 3, 31 pr. Il n'est pas sûr que Gaius, qui compte (1, 82) l'esclavage parmi les institutions du jus gentium, l'ait exclu du jus naturale; cf. Dernburg, Pandehten, g 20, 9, et, en sens contraire, Ad. Schmidt, Zur Lehre vom Gewohnheitsrecht, 1881, p. 17 rem.; quelqu'un qui, comme Gaius (2, 69), base sur la naturalis ratio le droit d'occupation de la propriété ennemie , doit être assez porté à légitimer de la môme façon l'csclavntrt^ Tllpien, au Dig., 46, 4, 8 g 4, ne regarde pas non plus l'esclave comme

LE DROIT DES GENS. l'ÉQUITÉ. 165

jusqu'à quel point il est exact de parler d'un jus gentium applicable en dehors des limites de l'empire romain (1); nous devons simplement constater combien cette notion a peu d'importance au point de vue du droit romain ; on ne saurait, en effet, en tirer des conséquences pratiques (2); la (i23) science du droit comparé n'est aux yeux des Romains qu'un jeu d'esprit, un amusement théorique. Le jus civile opposé au jus gentium est le droit des états particuliers aussi bien que quand on l'oppose au jus naturale (3) ; d'ordinaire cependant, quand on parle du jus civile, on ne fait allusion qu'au droit romain et, en particulier, à ces institutions qui sont spéciales aux citoyens ou qui , du moins, supposent le commercium chez ceux qui veulent en profiter (4). .

Les écrits des jurisconsultes nous parlent encore du droit qui repose sur Vaequitas (5) et le classent à part, en Aequuas

,. du temps do

l'opposant, comme le jus praetorium , au jus civile, h'ae- cicéron. quitus est , en apparence , pour eux une source du droit ; ce n'est point simplement, comme de nos jours, une sorte de type auquel on compare et d'après lequel on apprécie les règles du droit positif. Cicéron la traitait déjà de la

juridiquement capable d'après le jus gentium (Voigt, op. cit., p. 405); les mots hoc jure utimur, ut juris gentium sit acceptilalio font partie de la phrase suivante; le quia qui précède doit être effacé suivant l'opinion de Mommsen.

(1) Cf. par exemple Voigt, op. cit., II. 835 et suiv.

[1] Ainsi Paul dit, au liv. XXXII. ad ediclum (Dig., 18, 1, 1 § 2) : Est autem emplio juris gentium et ideo consensu peragitur et inter absentes contrahi potest et per nuntium et per lilleras, et il ajoute au livre XXXIV (Dig., 19, 2, 1) : Locatio et conduciio cum naturalis sit et omnium gentium, non verbis sed ctmsensu conlrahilur, sicut cmptio et venditio. Si la validité dos contrats non solennels et la possibilité de les conclure entre absents s'expliquaient par leur rattachement au jus gentiun}, la stipulation n'aurait pas été un contrat du jus gentium. Gf. Gains, 3, 'J3.

(3) Gains, 1, 1. 158; Inst., 1, 1, 2.

(4) Gains, 1, 128; Dig., 41, 1, 1 pr.; Ulp., 10, 3. Gains, dans certains passages (1, 108. 119. 2, G5. 3, 93), parle <lans le même sens du jus proprium civium Romanorun} , tandis (|u'au livre I, 55, il désigne [>ar \:i un ra|)port de droit que l'on ne ictruuvo pas chez les autres peuples; cf. 1, 18'J, et Isidore, Orig., 5, '.), 1.

(5) M. Voigt, n.-iit jus ii!ilur:ih\ I. 1 et 111. •

sorte (1), bien que, sur ce point comme sur beaucoup d'autres, ses idées soient flottantes, peu nettes. D'après les Topica, 23, 90 (2), et les orat. part. , 37, 129. 130 (3), Yae- (124) quitus embrasse la sphère du droit tout entière et se divise en deux branches , jus naturale et droit positif. Dans certains passages de ses œuvres, Cicéron range Vaequitas parmi les sources du droit (4), et en fait même une source du jus civile (5) ; ailleurs , il l'oppose de nouveau à celui-ci (6). Le seul point sur lequel la pensée de Cicéron soit bien claire, sur lequel il revienne à plusieurs reprises, est le suivant : il faut recourir à Vaequitas pour trancher la question de savoir ce qui doit l'emporter, de l'esprit

(1) Lorsqu'à l'époque ancienne on parle d'aequum ou d'aequuTr\ et bonum, cela signifie convenable , raisonnable, sans que l'on veuille par là marquer une opposition aux règles de droit, souvent même sans qu'on se réfère à celles-ci (par exemple, Plaut. , Trin., 4, 187; Caton, d'après Aulu-Gelle , 6 (7), 3, 36. 38; Térence, Adelphi, 1, 1, 39. 4, 3, 10; Phorm.,i, 3,32); dans un passage de Plante, Menaechmi, 4, 2, 10 {qui neque leges neque aequom bonum usquam colunt), où on oppose les leges à Vaequom bonum, il semble, d'après ce qui suit (cf. en particulier 1. 18. 19), qu'on fasse allusion à la violation des lois pénales par opposition à la loyauté dans les transactions.

(2) Cum autem. de aequo et iniquo disseritur, aequitatis loci colligenlur . hi cevnuntur biperlilo , et natura et inslituto . natura parles habet duas, tuitionem sut et ulciscendi jus . inslituto autem. aequitas tripertila est : una pars légitima est, altéra conveniens , terlia moris vetustate firmata . atque etiam. aequitas tripertila dicitur esse : una ad superos deos, altéra ad mânes, tertia ad homines perlinere; prima pietas, secunda sanctilas, tertia justitia aut aequitas nominatur. Cette dernière division tripartite est empruntée à Platon (Diog. Laert., 3, 83; cf. Voigt, Jus nat., I, 531 ; Cic, De rep., 1, 2, 2).

(3) On ne comprend guère la subdivision qu'on trouve au g 130 : Aequitatis autem vis est duplex , cujus altéra directo et veri et jusli et ut dicitur aequi et boni ratione defendilur, altéra ad vicissiludinem referendae gratiae pertinet. Voigt, I, 41. 536, soutient, en s'appuyant sur un parallèle peu sûr établi aux Top., 23, 90, que les termes verum et justum font antithèse à aequum et bonum; cela n'est pas bien certain.

(4) Top., 7, 31 : si quis jus in legem morem aequilatem dividat.

(5) Top., 5, 28 : si quis jus civile dicat id esse, quod in legibus , senalus consultis, rébus judicatis , juris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitale consistât. Cf. Top., 2, 9 : jus civile est aequitas consliluta iis qui ejusdem civilatis sunt ; voyez aussi pro Uaec, 27, 78 (à propos d'Aquilius Gallus) : qui juris civilis ralionem numquam ab aequitale sejunxeril; à propos de Scrvius, voy. Phil., !), 5, 11.

(6) Orat. part., 28, 100; Brut., 38, 143. 39, 145; de orat., 1, 38, 173; de off., 3, 16, 67.

l'équité. 167

ou de la lettre, dans l'interprétation d'un acte (1). A cet égard, Vaequitas n'est point en opposition avec le jus civile ; on la regarde plutôt comme une application du jus civile, plus exacte et plus juste, par opposition au respect de la lettre (2). C'est aux jurisconsultes de son temps que Cicéron a emprunté cette manière d'appliquer l'idée d'aeguitas; les exemples qu'il donne le démontrent. Vaeauitas reçut une application beaucoup plus étendue Aequuas

* • -1 T • /n\ /~y 1 ^ l'époque clas-

dans les écrits juridiques de la période classique (3). On la sique. voit dominer absolument dans toutes les matières laissées à la libre appréciation du magistrat et du juge, partout où ils ne sont pas encbainés par des règles positives nettement établies ou par les conséquences de celles-ci. Ainsi, c'est à Vaequitas qu'on rattache toute la théorie des bonae (izsj fidei judicia (4) qui forme opposition avec celle des stricti juris judicia. C'est de Vaequitas qu'on fait découler la validité des contrats non solennels dont la reconnaissance avait été surtout l'œuvre du préteur et qui différaient essentiellement des actes juridiques solennels du jus civile ; c'est de Vaequitas qu'on fait découler, en général, les innovations les plus diverses du jus honorarium (5). Toutes les règles qui ont pour but de faire cesser un enrichisse-

(1) C'est là le point discuté dans la célèbre causa Curiana, sur la question de savoir si la substitution vulgaire est sous-entendue dans la substitution pupillaire; voyez, par exemple, de orat., 1, 57, 242 et suiv. ; Brut., 39, 144. 145; de même à propos de l'explication du principe que le vendeur répond des vices de la chose vendue qu'il a dissimules en connaissance de cause, de off., 3, 16, 65 et suiv.; de orat,, 1, 39, 178; on doit citer encore le discours pro Caecina, en ce qui concerne l'interdit de vi arma/a, c. 23-27.

(2) Cf. pro Mur., 13, 27 : in omni denique jure civili aequilalem rcliquerunt, verba ipsa lenuerunl. L'opposition est une fois marquée par le terme : summum jus, pro C&ec, 23, 65; cf. de off., 1, 10, 33 : summum jus summa injuria.

(3) Les textes sont réunis l'ans Voigt, Jus iiafurair, I, g 70 cl suiv.; Loist, Civilislischr Sludien, IV, 1877, p. 209 et suiv.

(4) Par exemple Gaius. 4, 61; Dig., 11,7, 14 § 6. 13; cf. VoiKt, op. ril., I. appendice VII. Sur Vin intcgrum resliltilin, voyez Dif; . 4, '•. ''<> î •'; s»r les !irhilr:n-iac nctioncs, Inst., 4, 6, 31.

(5) l'ar exemple l>i(,'., 2, 14, I ]>r., 13, ï>, 1 )»i-.; (laius, 4. 71, IIG. 126.

ment injuste aux dépens d'autrui reposent sur Vaequitas (1); c'est Vaequitas qui a fait admettre les droits de succession ab intestat des cognats (2). Il résulte de tout ceci que Vaequitas n'est point, pour les jurisconsultes romains, un principe unique (3) ; elle représente à leurs yeux le progrès dans la législation, elle comprend tout un ensemble de règles nouvelles en opposition avec l'ancien droit que l'on abandonnait parce qu'il n'était plus en harmonie avec l'état social de leur temps et parce qu'il était insuffisant, étant donné le grand développement des affaires durant l'empire (4). Si Vaequitas est encore opposée, dans la suite, au jus (5), on fait aussi ressortir çà et là cette aequitas qui exerce son action dans le domaine du jus (6) ; une fois même le jus est compris dans la notion 6! aequitas; nous faisons allusion par là à la définition de Celsus : Jus est ars boni et aequi (7).

'Uaequum et bonum, c'est-à-dire le droit conforme au sentiment de justice, s'accordait en somme avec les principes du droit naturel (8) ; aussi devait-on être porté à les unir l'un à l'autre. Paul fait du premier une propriété du deuxième (9); l'assimilation établie entre eux apparaît dans (126) l'expression naturalis aequitas (10) aussi bien que dans plusieurs applications.

(1) Par exemple Dig., 12, 6, 14. 66. 23, 3, 6 g 2.

(2) Dig., 37, 1, 6 g 1. 38, 8, 2; Coll., 16, 7, 2. 16, 9, 2.

(3) La formule adoptée par Leist {op. cit., p. 190 et suiv.) à ce sujet : « l'humanité dans la sphère de l'organisation sociale, » est assez large, il est vrai, pour comprendre tous les cas d'application; mais elle n'exclut pas l'idée opposée du jus striclum, car, dans le domaine où l'autorité de celuici est légitime , le jus slriclum n'est pas moins conforme à l'humanité que Vaequitas, et ne contribue pas moins que celle-ci à l'organisation sociale.

(4) Souvent, il est vrai, on ne se réfère à Vaequitas que pour éviter de motiver d'une manière précise une règle de droit.

(5) Autres termes en usage pour cette antithèse : jus striclum, rigor juris, sublililas juris, severilas, etc.

(6) Par exemple Gains, 3, 7; Dig., 38, 16, 1 g 4 ; Val. fr., 198; Ulp., 26, 2.

(7) Dig., 1, 1, 1 pr.; cf. g 1".

(8) Cf. Voigt, Jus naturale, I, g 61. 64. 69. 90. ('.)) Dig., 1, 1, 11 (p. 163, n. 6.).

(101 Par exemple Dig., 38, 8, 2. 41, 1, 9 g 3. 44, 4, 1 g 1. 49, 15, 19 pr.