NULLITÉ DES LOIS

des lois de ce genre. Ils voulurent, il est vrai, transformer certaines dispositions législatives en principes fondamentaux et immuables de leur droit constitutionnel, en leur donnant un caractère religieux ou en édictant les peines les plus graves contre ceux qui proposeraient de les abroger (1). Précautions efficaces seulement, tant que l'on fut (21) convaincu qu'elles étaient justes (2) ; mais sans utilité le jour où on en abusa dans un intérêt de parti, pour essayer d'enchaîner à jamais le législateur à la volonté de majorités passagères (3).

Il ne s'établit pas de règle fixe et uniforme pour faire valoir la nullité des lois atteintes d'un vice de forme ou Nuiiué des loi? d'un vice intrinsèque , et il ne pouvait guère en être autrement, car toute règle d'un caractère purement juridique n'aurait pu résister longtemps à la violence des courants politiques (4). Quiconque se trouvait lésé par les dispositions d'une loi nouvelle avait le droit de ne pas en tenir compte, sous prétexte que la loi était nulle (5). Mais il agissait à ses risques et périls ; les magistrats pouvaient être d'un autre avis , tenir la loi pour valable et lui infliger , à raison de son infraction , les peines qu'elle édictait : c'était là un danger auquel bien peu devaient s'exposer. Aussi

(1) Cic. , pro Balbo, 14, 33; Festus, 318 : Sacratae leges sunt quitus sanctum est, qui quid adversus eas fecerit, sacer alicui deorum sit cum familia pecuniaque ; Liv. 2, 8, 2. 3, 55, 5. L'interdiction, en termes généraux, d'abroger une loi, — comme celle qu'on trouve dans la lex Tudertina (C. /. L., I, n. 1409), — était sans valeur; il était inutile aussi d'insérer dans le texte d'une loi la clause neve per saturam abrogato aut dcrogalo (Festus, v* satura).

(2) Cf. aussi Mommsen, Staatsrecht, !!•, 691 et suiv.

(3) Par exemple, Cic, ad Alt., 3, 23, 2. Les pénalités édictées tombaient d'elles-mêmes par l'effet de l'adoption de la loi nouvelle; mais elles étaient, d'ordinaire, formellement supprimées, comme on le voit en particulier, par le caput Iralaticium de impunitate , si quid contra alias legcs ejus legis ergo faclnm sit, dont il est question dans Cic, ad. Alt., 3, 23, 2; cf. lex de imperio Vespasiani, I. 34 et suiv.

(4) Mommpen, Staatsrecht III, 1, p. 360 et suiv. {Le Droit public romain, trad. P.-F. Girard, VI, I, 413).

(5) Par exemple Cic, Pbil., 5, 4, 10.

prit-on souvent le parti d'abroger les lois nulles (1). En même temps, dans le dernier siècle de la République, le Sénat s'arrogea la faculté de décider de la validité ou de la nullité des dispositions législatives (2). Il arrivait souvent, d'ailleurs, que l'auteur du projet de loi s'efforçait de dissiper d'avance les scrupules religieux ou constitutionnels que son œuvre pouvait soulever, en insérant dans la sanctio des clauses comme les suivantes : Si quid sacri sancti est , quod non jure sit rogatum , ejus hac lege nihil roga' tur (3) ; ou bien : Si quid jus non est rogarier, ejus hace lege nihilum rogato (4).

§ 3. — Sénatus-consultes.

(«) Le Sénat patricien de l'époque royale était le conseil du

roi. A ce titre, il était consulté dans toutes les circonstances graves et , en particulier , quand il s'agissait de faire des lois. Il avait même un pouvoir propre en matière lé- Lo eislative : il était chargé d'examiner toutes les décisions

sénat patricien. ^

des comices pour s'assurer qu'elles n'étaient contraires ni à la religion ni à la constitution ; ce n'était qu'après son approbation , en vertu de Vauctoritas patrum , qu'elles avaient force de loi (5). Le droit de donner Vauctoritas pa-

(1) Mommsen, Staatsrecht, III, 1, p. 364 et suiv. (trad. P. -F. Girard, ibid., p. 416).

(2) Cic, de leg., 2, 6, 14; de domo, 15, 40; PhiU, 5, 4, 10. 11, 6, 13. 12, 5, 12. 13, 3, 5; Ascon., in Corn., p. 68: Dion, 36, 25. Sur la participation du collège des augures, cf. Cic, de leg., 2, 12, 31. Jusqu'à la loi Publilia, 339/415, Vauctoritas patrum, p. 29, avait pu servir dans le même but.

(3) Probus, 3, 14. Mommsen. Staatsrecht, III, 1, p. 335 {Le Droit public romain, trad. P. -F. Girard, VI, 1, p. 381 et suiv.).

(4) Cic, pro Caecina, 33, 95, aflSrme que cette clause figurait dans toutes les lois. La clause citée par Cicéron, ad Att., 3, 23, 3, témoigne d'une déplorable timidité.

(5) Mommsen, Roem. Forschungen, I, 233 et suiv., 280 et suiv. Staatsrecht, III, 2, 1037 et suiv, (Le Droit public romain, trad. P. -F. Girard, VII, 236 et suiv.). Il n'est pas question de cette aucloritas pour les plébiscites; Karlowa, Rechtsgeschichte, I, 406 et suiv., soutient qu'elle n'était pas nécessaire non plus pour les décisions prises par les comices tributes.

§ 3. AUCTORITAS PATRUM. 29

trum subsista sous la République à titre de privilège pour les patriciens sénateurs , alors môme que le Sénat comprenait des membres des deux ordres. Mais il ne parait pas que les patriciens aient usé souvent de cette prérogative pour écarter des lois votées par le peuple, et elle dégénéra en une pure formalité pour les décisions des comices centuriates le jour où la lex Publilia (415/339) eut décidé que Vauctoritas patrum serait donnée avant le vote de ces comices (1).

Le Sénat patricio-plébéien fut le conseil des magistrats Attrih.uions

du Sénat

de la République ; ceux-ci se bornèrent à le consulter à patricio-piébéien. l'occasion de la confection des lois , même lorsqu'il fut parvenu à exercer sur eux un véritable contrôle, et qu'il eut fait rentrer dans ses attributions directes certaines branches de l'administration (2), comme le fonctionnement de Vaerarium, la direction des affaires étrangères (3) et des rapports avec les alliés, la fixation des règles relatives à l'administration des provinces (4). Les décisions du Sénat, qu'elles fussent ou non rendues à titre d'avis aux magistrats, portaient le nom de Senatusconsulta (5). Voici d'ailleurs de quelle

(1) Liv. 8, 12, 15; cf. 1, 17, 9.

(2) Sur les attributions multiples du Sénat patricio-plébéien en matière de législation, d'administration et de justice, cf. Herzog, Roem. Slaatsverfassung, I, 933-968; Rudorff, Rechtsgeschichte, I, g 45; Puchta, Institutionen, I, g 75. Mommsen, Staatsrecht, III, 2, 1228 et suiv. (Le Droit public romain, trad. P.-F. Girard, VII, 256 et suiv.).

(3) Mommsen, Staatsrecht, III, 1, 345 [Le Droit public romain, trad. P.-F. Girard, VI, 1, 395).

(4) Mais, sur ce point, il n'y eut de dispositions durables, de nature à influer sur l'administration de la justice, que lorsque le gouverneur les eut fait figurer dans son édit. Cf. Cic, ad Att., 5, 21, 11 et suiv.

(5) On qualifiait do senatus auctoritas une décision irrégulièrement votée ou nulle à raison de l'opposition des tribuns. Cf. Dion, 55, 3, et voir des exemples dans Liv. 4, 57, 5, et dans Cic, ad fam., 1, 2, 4. 8. 8. 6. Selon Aclius Gallus (v. Fcstus, v" senatus), on entendait par senatus decretum une partie d'un sénatus-consulto; mais nulle autre part dans nos sources cotte expression n'est prise dans ce sons. Il serait plus conforme à la terminologie usitée dans celles-ci de considérer le senatus decretum comme une décision prise par le Sénat seul (v. dans ce sons A. Nisscn, Justitium, p. 18 et suiv.); mais ceci n'est pas non plus tout à fait exact, car les deux expressions senatus auctoritàs et senatus decretum sont prises souvout

28) façon ce corps participait à la confection des lois. Sans parler des plébiscites qui, à une certaine époque, dépendaient de son approbation, il était d'usage que les magistrats soumissent leurs propositions de loi à la délibération préalable du Sénat (1). Il arrivait aussi que le Sénat, procédant spontanément à la suite d'idées émises dans son sein, chargeait les magistrats de proposer une loi à l'approbation du peuple (2). Nous avons fait remarquer plus haut (§ 2 i7i fine) que le Sénat, dans le dernier siècle de la République, cassait des lois votées par le peuple à raison de vices de forme ou pour des défauts intrinsèques. Il semble aussi qu'on lui reconnut le droit d'étendre ou de restreindre la portée des lois existantes par voie d'interprétation (3). Enfin, le Sénat

l'une pour l'autre. Voir une autre explication dans Pick, de Sec. Romainorum, 1884, p. 6.

(1) Ce n'était point nécessaire en droit; cf. Mommsen, Roem. Forsch., I, •202 et suiv.

(2) Probus, 3, 23, donne une formule générale ainsi conçue : Si quid mee (?) de ea re ad populum plebemve lato opus est, consules praetores tribuni plebis qui nunc sunt , quod eis videbitur, ad populum plebemve ferant; quod si non tulerint, consules praetores tribuni plebis qui deinceps erunt, quod eis videbitur, ad populum plebemve ferant.

(3) On ne connaît bien qu'un cas de ce genre, c'est celui qui est relatif à la loi Calpurnia de ambitu et qui est rapporté par Cicéron , pro Mur., 32, 67; un sénatus-consulte avait déclaré que certains actes tombaient sous le coup de la loi; Cicéron, qui nous l'apprend, afiarme, en sa qualité de défenseur de l'accusé, qu'il regarde comme tranchée la question de savoir si c'est bien justifié. Mais Cicéron avait participé à la confection du sénatus-consulte à titre de consul, et il lui était difficile de soutenir le contraire. On ne peut affirmer que le cas relatif à cette même loi et mentionné par Ascon. in Corn., p. G8, se rattache au même ordre d'idées; Cicéron dit, p. 67 : quattuor omnino gênera sunt, judices, in quibus per scnatum more maiorum statuatur aliquid de legibus . unum est ejusmodi placer e legem abrogari, ut Q. Caecilio M. Junio coss. quae leges rem militarem impedirent ut abrogarentur . alterum (on lit dans les mss. quartum), quae lex lata esse dicatur, ea non videri populum teneri, ut L. Marcio Sex. Julio coss. de legibus Liviis . tertium est de legum abrogalionibus, quo de génère persaepe senalus consulta (lunl, ut nuper de ipsa lege Calpurnia, quo {que d'après les mss.) derogaretur. Ces derniers mots ne permettent de se rendre compte ni de la portée ni do l'effet du sénatus-consulte dont il y est question. Il n'est pas probable qu'il s'agit d'un derogare proprement dit par un simple sénatus-consulte, pas plus que, dans le premier cas, on ne visait l'hypothèse d'une abrogatio stricto sensu. Peut-être fait-on allusion à des séaatus-coosultes qui, dans des cas douteux, auraient constaté la dêrogatio

§ 3. SÉNATUS-CONSDLTES. 31

exerçait encore une action indirecte sur la législation en dispensant certaines personnes de l'observation de certaines lois. A l'origine, il ne pouvait user de cette faculté (24) que sous la réserve de l'approbation du populus ; mais il vint un moment où l'on cessa de consulter les comices et où , par voie de conséquence, la clause qui réservait cette approbation ne fut plus ajoutée aux lois (1).

Nous arrivons à cette conclusion que les attributions du Sénat se sont peu à peu développées , mais qu'en dépit de l'extension qu'elles ont reçue, ce corps n'a point été autorisé à émettre directement des prescriptions ayant force de loi (2). Autant ceci parait bien établi, autant il est certain sén«tus^onsuiie« qu'il y a eu plusieurs sénatus-consultes se référant au droit droit privé, privé, que quelques-uns d'entre eux au moins sont de l'époque républicaine , et que leurs dispositions ont eu , sans discussion, force de loi. Le principe d'après lequel tout homme libre qui se laissait vendre pretii participandi causa perdait le droit d'exercer la proclamatio ad libertatem et devenait l'esclave de l'acheteur, se rattache à des sénatus-consultes qu'invoque déjà Q. Mucius (3). Il se peut aussi que le sénatus-consulte sur le quasi usus fructus (4) soit de

résultant déjà d'une loi nouvelle ; c'est ce qui devait se faire notamment en matière pénale pour les magistrats qui avaient à appliquer une loi; une déclaration émanée du Sénat avait plus d'autorité que celle qui aurait été l'œuvre d'un simple jurisconsulte. Le quaiHum genus, qui n'est pas rapporté dans notre texte, est le droit pour le Sénat de dispenser quelqu'un de l'observation de la loi.

(1) Ascon., In Corn., p. 57. En l'année G87/67, le tribun Cornélius tenta de rétablir l'ancien usage; mais il n'aboutit qu'à faire consacrer législativement le droit du Sénat, avec cette particularité qu'il fallait, pour la validité de semblables décisions , qu'il y eut au moins '200 sénateurs présents à la séance où on les prenait.

(2) Cicéron (Top., 5,28) range les sénatus-consultos parmi les sources du jus civile; ceci se justifie jusqu'à un certain point, d'après co que nous avons dit ; et co serait dépasser la pensée de Cicéron que de lui faire dire davantage, sans quoi il n'aurait certainement pas placé sur la mémo ligne les Jeges, senatusconsuUa, res judicatae, jurisperitorum aucloritas^ «dicta magistraluum, mos et aeqiiitas.

(3) Dig., 40, 13, 3. 40, 12, 23 pr.

(4) Dig., 7, 5.

Rédaction

et conservation

des

sénatus-coDsuUes

l'époque républicaine. On ne voit pas trop comment ces faits s'accordent avec les restrictions que nous indiquions tout à l'heure à l'autorité du Sénat (1).

Le texte du sénatus-consulte était rédigé après la séance en présence du rapporteur et de plusieurs sénateurs (2). Il fut d'usage de laisser la rédaction écrite entre les mains du magistrat qui avait fait adopter le sénatus-consulte, jusqu'en l'année 305/449 , époque à laquelle les aediles plebis furent chargés de conserver ces documents dans le temple de Gérés (3). Durant le dernier siècle de la République, les actes contenant des sénatus-consultes furent déposés à Vaerarium et confiés à la surveillance des questeurs urbains (4). La formalité de la delatio adaerarium fut regardée comme nécessaire à peine de nullité (5). En même temps, les édiles avaient on ne sait quelle obligation de veiller à la conservation des sénatus-consultes; Auguste les en affranchit en 743/11 (6). Les questeurs faisaient inscrire ces actes sur des registres divisés en volumes annuels correspondant à leurs années de charge (7). Il pouvait être utile de donner aux sénatus-consultes une certaine publicité ou d'en communiquer les dispositions aux intéressés ; c'était

(1) Théophile (1,2,5) déclare que la Lex Horteûsia donna force de loi aux sénatus-consultes ; mais c'est là une des nombreuses erreurs qu'il a commises ; elle provient de la combinaison des gg 8 et 9, Dig., 1 , 2, 2.

(2) C'est César qui introduisit l'usage de rédiger des procès-verbaux des séances du Sénat et de les publier. Suét., Caes., 20; cf. Huebner, De senalus populique romani aclis, 1859, p. 8 et suiv. (dans Fleckeisens lahrbùchern Suppl., III, 564 et suiv.); Pick, De senatusconsullis Romanorum, lsS4, p. 7 et suiv.

(3) Liv., 3, 55; Zonaras, 7, 15, in fine.

(4) Liv., 39, 4, 8; Gic, Phil., 5, 4, 12. 12, 5, 12. 13, 9, 19; Plut., Cat. Min., 17, 3.

(5) Tac, Ann., 3, 51 ; Suét., Aug., 94; Joséphe, 14, 10, 10.

(C) Dio, 54, 3G; Mouimsen, Slualsrecht, II», 47G. 489 et suiv., 546; II, 1010 et suiv. ; cf. aussi Willems, Le Sénat, II, 220 et suiv.; Pick, op. cit., p. 23 et suiv.

(7) Joséphe, 14, 10, 10; Cic, ad AU., 13, 33, 3; Se. de nundinis sallus Beguensis, 1. 2; cf. la disposition matérielle du Commenlarium collidianuin municipi Caeritum, Orelli, Inscr., 68, 28; Mommsen, Annali delV Islitulu, 1858, p. 192; Ephemeris, II, 281; Staatsrecht, II», 547.