RESCRITS

sonnes, les formalités de la publication étaient tantôt remplies (1), tantôt négligées (2). La loi avait-elle force exécutoire à partir de la publication? Nous ne possédons aucune (267) disposition générale qui le constate (3). Mais le plus souvent les textes le supposent; quelquefois, par exception, on le déclare formellement (4).

Jusqu'au Bas-Empire, les rescrits et les édits avaient également force de loi ; mais, à partir de cette époque, il n'en fut plus ainsi. Déjà, dans la période précédente, on hésitait à traiter les rescrits comme de véritables lois ; ces Rescrits. hésitations s'accentuèrent à mesure que la science du droit tomba en décadence; on ne crut plus pouvoir décider sûrement si les rescrits rendus par l'empereur ne faisaient qu'appliquer le droit existant ou si, au contraire, ils résolvaient des questions controversées et étaient destinés à fonder un droit nouveau. Par la faveur ou par la corruption des fonctionnaires, on avait chance d'obtenir de l'empereur des rescrits de nature à porter atteinte , sans qu'il le sût, au droit existant et aux principes généraux dont l'intérêt public commandait l'application à tous. Ce danger se présentait non seulement à propos de la solution des procès, mais à propos de toute espèce de questions; aussi y est-il fait allusion dans le texte même des constitutions. On fut conduit, pour l'éviter, à apposer d'importantes restrictions à l'autorité des rescrits (5).

(1) Nov. Theod., 10, 2, qui est relative aux avocats.

(2) Nov, Val., 27 sur les principes agenlium in rébus, Nov. Val., 29 sur les lampadarii; dans la Nov. Theod., 21, 1 § 4, on prescrit au destinataire de donner connaissance de l'édit aux scholnres qu'il intéresse.

(3) Il est extrêmement rare que la force exécutoire de la loi no date pas du moment de la publication, mais soit reportée à une époque plus tardive, par exemple, Coll., 0, 1, 7.

{^) Par exemple Cod. Just., 10, 32, &',; Nov. Just., m, prarf., c. 1 pr.; 123. c. 44; Sanctio pragmat. Pro petitione vigilii , c II. On se contente do déclarer souvent que la loi n'a pas d'effet rétroactif, par exemple Cod. Theod., 1, 1, 3; N<iv. Just, llî), c. S, mais sans imliquer le moment à partir duquel elle sappiiiiuo.

{b) Les mesures prises pour empêcher les particuliers do so procurer ilcs rescrits en exposant des faits im.-\Kinaircs, ou on s'assurani la romplicilc

Constantin frappa de nullité les rescrits contraires au droit existant (1). En 398, Arcadius défendit d'invoquer l'autorité des rescrits en dehors des cas pour lesquels ils avaient été rendus (2). Valentinien III confirma celte règle, mais en y apposant une restriction ; il suffisait, pour que le rescrit reçut une application générale, que l'on y déclarât expressément que la prescription qui y était émise (268) devait être étendue à des cas analogues (3).

Enfin, Justinien compléta ces mesures en décidant que, môme en l'absence d'une mention de ce genre, toute interprétation d'un principe de droit contenue dans des rescrits ou dans d'autres constitutions recevrait une application générale (4). De ces dispositions, on déduisit l'idée Legei générales, (l'un jus générale OU de leges générales. On n'entendait pas précisément par là les constitutions que les jurisconsultes classiques qualifiaient de générales; cette désignation n'était plus limitée aux rescrits, elle s'appliquait aussi aux édits (5). Quant à la notion des personales constitutiones (ci-dessus, p. 132), elle perdit toute importance du moment où la plupart des rescrits eurent été assimilés aux constitutions de ce genre.

Les règles que nous venons de faire connaître s'appli-

dcs fonctionnaires chargés de la préparation et de la rédaction de ces actes n'ont rien à faire ici, car elles ne concernent pas la validité des rescrits considérés comme sources du droit.

(1) Cod. Theod., 1,2,2: contra jus rescripta non valeant, quocumque modo fuerinl impelrala . quod enim piiblica jwa praescribunt, magis sequi jiidices dcbent. Cf. Cod. Just., 1, 19, 3. 7. 1, 22, G. Les mots quocumque m. f. imp., au Cod. Theod., 1,2, 2, sur le sens desquels Huschke, Zeilschrifl fur Rcchlsgescliichle, VI, 303, s'est mépris, se réfèrent à la forme des rescrits, que ce soient de simples rescrits, des adnotulioncs ou des pragmatica.

(2) Cod. Theod,, 1, 2, 11. Il n'est question, dans ce texte, que de rescrits rendus sur consultation; cela porte à penser que la même règle s'appliquait déjà antérieurement aux rescrits rendus sur preces.

(3) Cod. Just,, 1, 14, 2. 3; Justinien prévoit le cas inverse au Cod. Just., 7, 45, 13; cf. aussi Nov. Just., 113, La Nov, Just., 115, interdit aux juges de solliciter une décision de l'empereur.

(4) Cod. Just., 1, 14, 12 g 2; cf. Puchtu, Inslilutionen, I, g 131, p. 304 et s.

(5) Cod. Just., 1, 14, 2. 3,

(1) Bethmann-Hollweg, Civilprozess des gem. Rechts, 3, p. 322 et suiv. Dans un sens large, on emploie dpcretum comme synonyme de coixstitutio, par exemple Cod. Theod., 11, 21, 3.

(2) Cod. Just., 1, 14, 12 pr. g 1. Ceci concernait les décisions rendues sur appel des sentences des Judices illustres, Cod. Just., 7, G2, 37 g 2.

(3) Cf., par exemple, Cod. Theod., 1, 5-22; Cod. Just., 1. 26-57.

(4) La Notilia Dignitalum, g 51, suppose que cet usage existait encore au moment où elle fut faite.

(5) Nov. Just., 17, 24, c. 6.

(G) Par exemple, Haonel, Corpus legum, p. 18G, 190, 237, 249; Nov. Theod.. 17, 2 8 5. Le mot mandai est aussi employé dans un sens largo comme synonyme d'ordre (= jussio), par exemple, Clod. Theod , I, 2, (>.

(7) Cod. Just., 1, 50, 2.

(8) Adnotaliones nostras sine rfsrriptione admitti non plncet, idquc. oflicium gravilalis luae observet, sicut semper esl cuslodilum. ut rescripta vel cpislulas potius nostras quam adnolationes sol&s existimca audiendas (a. 31 i).

Décrets.

Mandats.

DÉCRETS. MANDATS. ADNOTATIONES. àod

quèrent tout naturellement aux décrets impériaux rendus, en règle générale, sous forme de rescrits (1). Justinien attribua force de loi aux décrets relatifs à des affaires jugées en présence des parties (2).

C'est à peine s'il peut être question des mandats comme source de droit dans la période du Bas-Empire. Tandis que jusque-là on émettait des mandats pour donner des instructions aux divers magistrats sur l'exercice de leurs fonctions, on procéda dorénavant par lois générales (3). Déjà, avant le règne de Justinien, l'usage de délivrer un liber mandatorum aux divers fonctionnaires au moment où ils entraient en charge était tombé en désuétude (4) ; mais ce prince le rétablit en l'année 535 (5). Quant aux mandats de cette époque qui nous sont parvenus , ils contiennent des instructions pour des cas spéciaux (6) ; on y trouve aussi des règles pour déterminer la compétence des lieutenants d'un gouverneur de province, règles établies sur la demande de celui à qui le mandat est adressé (7).

A côté des rescrits, on mentionne, à notre époque, des adnotaliones. Une loi du Code Théodosien, i, 2, 1 (8), fait sup- (269) poser qu'on entendait par là des décisions impériales inscrites sur la requête elle-même à la suite de laquelle elles

étaient rendues et qui n'avaient de force exécutoire qu'à la suite d'une expédition en forme de rescrit(l). On comprend, Adnotatione!^. dès lors , que Vadnotatio et le rescrit soient considérés conme identiques dans une constitution du Code Théodosien, 4, 14, 1 (2) ; souvent on ne parle que d'adnotatio, alors qu'il s'agit de véritables rescrits. Mais si Vadnotatio et le rescrit se confondent à un point de vue général, sensu stricto, on les distingue. Plusieurs textes mentionnent les adnotationes à côté des rescrits comme des décisions sui generis (3) ; on établit même entre eux une certaine gradation, et Vadnotatio est regardée comme supérieure au simple rescrit (4). Mais la différence doit avoir été de pure forme (5) ; au fond, ce sont des dispositions de même nature. Les adnotationes que nous possédons sont tantôt des décisions rendues sur des procès (6), tantôt des dispositions émises sur requête et contenant des concessions de privilèges (7), des dispenses de l'application des lois prohibitives (8). des

(1) Dans ce sens, Bœcking, sur la Notitia Dig., II, 415.

(2) Nec suffîciat precibus oblatis spéciale quoddam licet per adnolationem meruisse responsum vel etiam judiciis allegasse, nisi allegato sacro rescripto (c'est-à-dire Vadnotatio) — fuerit subsecuta conventio. Cf. Collatio, 1, 10 : taie rescriptum — adnotalione nostra.

(3) Cod. Theod., 5, 13, 30 {promulgatione rescripti aut reverenlia sacrae adnotalionis); 12, 1, 137 {nec rescripta aut adnotationes ad munei-um fugas prodesse permittimus); on oppose de même oraculum et adnotatio, Cod. Just., 11, 64, 3; indulgentia et adnotatio, Cod. Theod., 3, 10, 1, beneficium et adnotatio, Cod. Theod., 3, 8, 1. 6, 2, 21. Cf., en outre, Cod. Theod., 12, 1, 134; Nov. Theod., 8, 1, pr. 17, 2 g 5 ; Cod. Just., 1, 22, 6. 4, 59, 2 pr.; Notitia dign. Or., 19, Occ. : 17 : magister memoriae adnotationes omnes dictât et emittit el precibus respondet {Occ. : emittit, respondet tamen et precibus).

(4) Cod. Theod., 4, 14, (ci-dessus, n. 2), 9, 21, 10 (rescripto aliquo vel etiam adnotalione nostra) ; Nov. Val., 19, 1 g 3 : Quod enim fasnon est vel peradnotationes nostras nocentes mereri, multo magis vetamus rescriptis simplicibus impetrai-e.

(5) On ne saurait s'en tenir à l'explication donnée au Glossaire de Brisson : Adnotatio est illud scriplum, quod imperator proprio mentis motu alicui indulget. Cf. Mommsen, N. Archiv fur altère deutsclie Geschichlskunde, XIII, 455.

(6) Cod. Theod., 1, 5, 3. 4, 14, 1.

(7) Cod. Just, 4, 59, 2 pr.

(8) Cod. Theod., 3, 8, 1. 3. 10, 1. 16, 5, 47. 52.

PRAGMATICA. 361

exemptions des charges publiques (1) ou d'autres faveurs du même genre (2) ; comme les rescrits, les adnotationes sont frappées de nullité quand elles sont contraires à certaines leges générales (3).

Les leges pragmaticaè, Sanctiones pragmaticae ou Prag- (270) matica tiennent le milieu entre les rescrits et les leges ge- pr.^^-uques nerales (4). On ne trouve pas cette dénomination avant le quatrième siècle. A cette époque, on les mentionne souvent en même temps que les rescrits (5) ; quelquefois on en fait une subdivision des rescrits (6). Nous n'avons point de pragmatiques sanctions émises pour trancher des questions litigieuses ; à tous autres égards, elles ne se distinguent pas nettement, quand au fond, des autres espèces de constitutions (7). Celles qui sont relatives à l'organisation et à l'administration des provinces, correspondent aux leges datae de la période précédente (8). Certaines contiennent des règles générales (9), des concessions de privilèges (10) ou des dispositions sur les diverses branches de l'administration (11). Il y en a qui ont un caractère transitoire

or-

(l)Cod.Theod., 6, 2.21. 11. 1,37. 11.21, 3.12, 1, 137. ,,,,,,

2) Cod. Theod., 6, 27, 3. 6, 30, 15. 18. 8, 4, 29. 8, 5, 14. 29. 10, 8. 1. 15, 1, 41.

(3) C'est ce qui résulte de la plupart des textes que nous venons de citer.

(4) Dirksen, Hinlerlassene Schriften, II, 54 et suiv.

(5) Par exemple, Cod. Just., 1, 23, de diversis rescriptis et pragmalicis

sanctionibus.

(6) On trouve l'expression pragmatica. rescripla dans Augustin, breviculus coll. cum Donal., 3, cap. 2 (Migne, XLIII, 623) et Collalio Carthag., 3, 38 (Mansi, 4, 188); cf. Nov. 113, c. 1 pr. : [i-hit irpayiAaTtxàv tûttov (j-riTe éxepav

àvTifpaçiQV. .1 .•

(7) Il arrive souvent que Ton ne peut pas savoir si une constitution qui nous est parvenue était au nombre des pragmatiques. Dans les Codes , on a sui-primé l'indication expresse qu'il y avait à ce sujet. Il y a même certaines pragmatiques où cotte indication n'a jamais figuré, de sorte que Ton reconnaissait seulement à la forme de l'expédition si l'on était en présence d'uiio loi ou d'une pragmatique.

l») Par exemple, Cod. Just., 1, 27, 2; Nov. Just., 152, c. 1.

(9) Par exemple, Nov. Just., 1G2, sur les donations entre époux et les enfants dos adscripiicii.

(10) Par exemple, Cod. Just., 5, 5, 9 ; Edicta JustinUini,!. 9; Tibcrn pragm. (Corpus Jur., éd. Kriegel, 111,739; Zachariao. Jus ^raeco-romanum,!!!, 30).

(11) Cod. Just., 12, 33, 5. 8, sur le cumul do plusieurs mUili&e ; Nov. Valent., 7. 3; Nov. Just., 59; Edictum Jusliniani, 12.

dres pour la rentrée des impôts (1), remises d'impôts en retard (2), dispositions prises après la conquête de l'Italie dans la Sanctio Pragmatica Pro petitione Vigilii (3), lettres d'avis accompagnant les constitutions rendues pour l'Empire d'Orient et envoyées à l'empereur d'Occident où à l'inverse (4), évocation de certains procès dans la capitale de l'empire ordonnée en faveur de Faccusé (5), etc. Les leges générales ou les rescrits ont , d'ailleurs, le même objet, si bien qu'on se demande pourquoi on a fait une classe à part des pragmatiques sanctions ; peut-être ce qui distinguait celles-ci, c'était-il la forme des expressions finales et de l'expédition (6) ou bien leur force exécutoire. A ce dernier point de vue, il est à noter qu'on décide souvent dans ■271) les leges générales que les pragmatiques contenant des dispositions contraires n'auront pas d'effet (7) ; cela ne se concevrait pas si les pragmatiques avaient été soumises à des délibérations aussi approfondies que ces lois (8). A cet égard les pragmatiques différent donc des leges générales; elles différent aussi d'une autre classe de constitutions,

(1) Edictum Jusliniani, 12, c. 1.

(2) Nov., Valent., 1, 1. 2.

(3) Cf. g 48.

(4) Nov. Theod., 1 g 5.

(5) Nov. Just., 69, c. 4g2.

(6) Il est possible que les employés de chancellerie qualifiés de pragmalicarii au Cod. Just., 1, 23, 7 g 1. 12, 33, 5 g 4, fussent chargés de leur expédition.

(7) Par exemple, Cod. Just., 1, 22, 6 ; Nov. Just., 113, c. 1 pr.; cf. aussi Cod. Just., const. Hnec, g 2, in fine, const. Summa, g 3, 4. On décide également que l'application d'une pragmatique générale ne peut pas être empêchée par des pragmatiques spéciales. Cod. Just., 12, 33, 8 g 2.

(8) Voir notamment la disposition de la Nov. Just., 152, d'après laquelle les pragmatiques adressées aux gouverneurs de province devaient être envoyées tout dabord au préfet du prétoire, leur supérieur, afin de permettre à celui-ci de présenter ses observations, s'il y avait lieu, avant la mise à exécution. C'est par erreur que J.-H. Boehmcr, Medilaliones ad Pandectas exerc, 12, g 16, admet que le Cod. Just., 1, 14, 8 (p. 274) se réfère également aux pragmatiques. Même observation au sujet de la glose rapportée dans Brisson, De verborum signiftcatione, et des explications qu'on trouve dans l'Epitomc Exaclis a civitate regibus, 8, 51, et dans le Liber de verbis legalibus, 21.

PRAGMATICA. 363

des rescrits, en ce qu'elles sont plus difficiles à modifier que ceux-ci (1). Nous manquons de renseignements sur le point de savoir en quoi les expéditions des Pragmatiques différaient de celles des rescrits.

Il arrive quelquefois qu'une clause spéciale, insérée dans les pragmatica, supprime la différence qu'il y a entre elles et les leges générales au point de vue de l'efficacité (2). En ce cas , la pragmatique est qualifiée de lex generalis (3). Lorsque cela paraissait nécessaire, on en prescrivait la publication comme pour les lois ellesmêmes (4). Mais pour la plupart des pragmatiques, on ne prend aucune disposition à ce sujet; on laisse à celui qui les reçoit le soin de les faire connaître aux intéressés par les moyens qu'il juge convenables.

Zenon rendit, en l'année 477, une loi aux termes de laquelle les pragmatiques ne devaient être émises, comme les rescrits, que sous la condition expresse si preces veritale nituntur; il prescrivait surtout de ne pas les rendre à la requête de simples particuliers et sur des questions d'intérêt privé , mais seulement sur la proposition d'une corporation, d'un collège de fonctionnaires , d'une commune (272) ou d'une province (5). Il est démontré cependant qu'encore après cette date , on émit des pragmatica en faveur de simples particuliers (6). La règle posée par Zenon ne

(1) Dans la Nov. Just., 69, c. 4 pr., on ne reconnaît comme pouvant faire exception que les pragmatiques (et même celles-là seules qui sont émises upoçiaei ôriiJLoaîaç aixia;) ; il n'en est pas de même des autres constitutions.

(2) Edict. Justiniani, 7, in fine.

(3) Ed. Just., 12, c. 1 : xûnto yevixiô. Au Cod. Theod., G, 23, 3, les mots qtiacumque ijeneralilatc pyafjmutici (pnujmalica, d'après le Code de Justinien), n'ont pas la signilication indiquée au texte, comme on l'a souvent admis; ils veulent dire qu'un ]j/vjg?na/iouHi conçu en termes aussi larges peut être allégué.

(/i) Nov. Marciani, 2; Nov. Anthemii, 2.

(5) Cod. Just., 1, 23, 7. De là vient la méprise commise dans la scolic sur les Dasilicii, 7, 1 , 17 : ot ôà irpayiiaTixol TÛitoi Ttpo; (iu)(aôtiov ?) iûcTTi|j.a ^ itoXiv ^ ènapxîav [exfwvoùvTai].

(6) Lydus, de magislr., 3, 29; Cod. Just., praefalio l (c. //aec), g 2, i.i fine : ad certas personas rescriptae vcl pcr pvngmnticam nb initia datae ;

dul pas être rigoureusement observée à cet égard (1). L'autre disposition qu'elle contenait ne se référait qu'aux pragmatiques rendues sur requête ; et encore son application était-elle restreinte à un petit nombre d'entre elles, car, pour la plupart des dispositions de faveur, c'était à l'empereur à décider en fin de compte s'il y avait eu des motifs suffisants pour les prendre ; la nullité de ces pragmatiques ne fut maintenue que pour le cas où l'on avait arraché à l'empereur des privilèges de nature à porter atteinte aux lois générales contrairement à sa volonté (2). Il était autrefois d'usage, à ce que rapporte saint Augustin, de ne pas insérer dans la pragmatique la requête sur laquelle elle avait été rendue (3); la constitution de Zenon prouve que cet usage était abandonné (4). Division Lorsque l'Empire fut divisé entre plusieurs Auqusti ,

de l'Empire. ni l ^ ■>

comme cela arriva à partir de Dioctétien, il ne cessa pas pour cela d'être soumis à une législation unique (5). Il est vrai qu'au lieu de lois rendues en commun par plusieurs princes, comme dans la période précédente, on eut des lois émanant l'une d'un prince, l'autre d'un autre (6); mais quelle que fût leur origine, les constitu-

praef. II (c. Summa, g 4) •.pragmnticae sanctiones — alicui personae impertitae.

(1) Dirksen, p. 77, suppose que la constitution ne s'appliquait pas aux pragmatiques rendues sans que le bénéficiaire les eut sollicitées.

(2) Cod. Just., 10, 49, 2.

(3) Augustin, op. cit., et Collatio Carthag., 3, 38 : pragmaticis rcscriptis [in pragmalico rescriplo) preces inseri non solere.

(4) S'il faut entendre le passage de saint Augustin dans ce sens que la requête tout entière n'était pas insérée mot pour mot dans la pragmatique, il n'y avait pas de différence à cet égard entre celle-ci et le rcscrit, car, dans le rescrit , on se contentait aussi d'Indiquer les points essentiels de la requête. On trouve, par exemple, dans les Jusiiniani edicla , 7. 9, les motifs sur lesquels s'appuyait la requête.

(5) Sur les caractères de cette cosouveraineté, cf. Mommsen, Staaisrecht, II». 1167 et suiv.

(G! Il n'y a qu'un petit nombre de lois qui aient été rendues par plusieurs Augusli à un moment où ils se trouvaient réunis par hasard, par exemple en 3C4, par Valcntinien I et Valons ; en 389 et eu 390, par Valentinien II et Tliéodose I.