DROIT ROMAIN

professé et qui était si conforme à l'unité de l'empire. Floleiitituis admettait, en se servant des termes mêmes de Sénèque et de Cicéron, que la nature a établi entre nous inie certaine parenté : cognat'nvicm qvamdam. « En ce qui concerne le droit naturel, disait Ulpien , tous les hommes naissent libres, tous sont égaux. » llermogène, répétant les mêmes idées, écrivait: «Des guerres s'élevèrent, il s'ensuivit des cajjlivités et la servitude qui est contraire au droit (le la nature ; car originairement et par le droit naturel, tous les hommes naissaient libres.» Croit -on que les jurisconsultes qui posent si formellement le princij)e de r<*galité, tenteront franchement de l'ajipliquer ? 11 n'en est rien. Je ne sais |)as et l'histoire ne nous a pas suffisamment appris ce (ju'ils dirent et firent dans le conseil des princes où ils étaient appelés ; mais dans ce qui nous reste de leurs livres, ils ne font que commenter les lois existantes, heureux quand ils peuvent trouver un rescrit impérial ou même une simple lettre, qui s'accorde avec leur philosophie. On ne peut certes leur reprocher d'avoir si longuement expliqué toute cette JMi'isprudcnce du jus latinum, du jus ilalicum et de toutes les inégalités que la conquête avait créées. Car il ne me paraît pns douteux qu'ils aient eu la plus grande part, sinon l'initiative, dans la législation qui effaça enfin ces catégories politiques, source de tant d'iniquités dans le droit civil, et (pii étaient si contraires à la vraie destination de l'empire. Ce qu'il faut leur reprocher, c'est d'avoir fait si peu d'efforts pour détruire certaines distinctions qui n'avaient plus de riiison d'être, et qui ne Hiisaient que compliquer inutilement le droit en violant la justice naturelle. A moins d'être amoureux d'archéologie juridique, on ne doit pas comprendre qu'ils aient si fort tenu à la distinction des héritiers siens et des autres héritiers, des enfants émancipés ou non, aux lois d'Aug-uste sur le mariage des sénateurs et des patriciens

avec des affranchies, à certaines inég-alilés tout aristocratiques des hommes et des femmes dans les successions ou dans d'autres actes civils'. C'est qu'ils sont moins des philosophes qui poursuivent les principes dans leurs conséquences naturelles pour les appliquer, que des hommes de droit, qui cherchent des moyens termes et des biais pour atténuer ce qu'il y a dans les lois existantes d'injurieux et, en même temps, de contraire à leurs propres idées ou bien à l'état actuel de la société et des mœurs. Aussi ne me paraissent-ils remporter sur les jurisconsultes de l'âge précédent que parce qu'ils ont une vue claire des principes du droit naturel, tandis que les autres allaient un peu au hasard de rinslinct et des circonstances.*

Partout la même antithèse entre la lop^ique des principes et la logique du fait ou de l'habitude. C'est ce que nous allons voir d'al)ord dans le droit domestique. Les femmes soit dans le mariag-e, soit hors du mariage, avaient reconquis leur liberté sous une dépendance apparente et nominale. En effet, les matrones ingémies qui n'étaient point mariées, furent délivrées de la tutelle gênante et tyrannique des agnals par une loi de Claude, que les jurisconsultes approuvent volontiers; et si elles eurent encore un tuteur, c'était moins pour les retenir éternellement dans la sujétion et dans l'enfance, que pour les garder de l'ignorance et de la faiblesse naturelles à leur sexe. Encore les jurisconsultes ne convenaient-ils pas que cette dépendance fut juste et raisonnable. En effet, si la veuve ingénue (\\\\ avait trois enfants et rallranchie qui en avait quatre étaient capaldes d'agir sans les conseils et l'autorisation d'un tuteur, comment la femme

1. Ainsi, depuis Claude, il était permis d'épouser la fille de son frère et non la fille de sa sœur. Ainsi, on admettait le mariage d'une patricienne avec un affranchi, mais non d'une affranchie avec un patricien.

* Dijr. , liv. IV, g. 1, De statu homini.s ; liv. IV, Deinst. et jure; liv. XX.XII, De reg. juris.

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qui n'avait pas d'enfants ou qui n'en avait qu'un ou deux en aurait-elle été incapable? Les jurisconsultes auraient pu, ce me semble , se ressouvenir davantage de l'égalité morale des sexes, que la philosophie avait proclamée depuis Socrate et qui avait été si vivement défendue par les Cyniques et par les Stoïciens. On sait ce qu'était le mariage à la fin de la république et sous les empereurs. Les jurisconsultes, il est vrai, le définissaient avec les Stoïciens une association et une communauté de toute la vie, dans laquelle les conjoints participent au même droit humain et divin ; mais ce n'était au fond qu'un simple contrat qui, formé par la volonté, pouvait être dissous par la volonté. L'autorité du mari , si terrible autrefois, était à peu près nulle; la confarr cation et la coemplion, par lesquelles la femme tonifiait sous la main de l'homme , s'en étaient allées en désuétude : loin de conserver, je ne dis pas dans la lettre de la loi, mais en réahté, le droit despotique de vie et de mort sur toutes les personnes de sa maison, le chef de famille n'avait même plus en général la disposition absolue des biens que l'épouse avait apportés dans l'association; et la faculté du divorce avait rompu toutes les chahies justes ou injustes de la dépendance conjugale. On ne pouvait donc plus dire comme le vieux Caton: «Celui qui n'a point divorcé, est le juge de sa femme à la place du censeur. Il a sur elle un vérilable empire despotique. A-t-elle fait quelque chose de mauvais ou d'indécent? C'est à lui de la châtier. A-t-elle bu du vin ou s'est elle permis quelque familiarité mallionnête avec un homme étranger ? C'est à lui de la condamner. Si vous la surpreniez en adultère , vous pourriez la tuer impunément sans autre forme de procès. Mais si elle vous y surprenait , elle n'oserait même pas vous toucher du bout du doigt : elle n'en a pas le droit. » La loi avait encore la condescendance de ne point punir ou de punir légèrement celui qui avait tué

sa femme en flagrant délit d'infamie ; mais le pouvoir de riiomme se réduisait au droit ou plutôt à l'obligation de poursuivre (levant les tribunaux les désordres et le désbonneur de sa maison. La femme, de son côté, avait action contre son mari pour mauvais traitements. Et pour quelles causes? Était-ce seulement, lorsqu'il la négligeait pour entretenir une maîtresse, ou bien lorsqu'il se permettait contre elle de graves outrages ou des actes de brutalité ? Je ne voudrais pas trop accorder à l'autorité des déclamateurs, mais je ne puis croire qu'ils aient tracé un tableau de ])ure fantaisie, loi'squ'ils nous représentent des matrones allant devant le juge [)our obtenir des bijoux et des vêtements convenables à leur condition et à leur fortune. Il ne s'agissait donc plus d'établir l'égalité entre les époux ni de restituer a la femme sa personnalité absorbée dans le pouvoir de l'homme : l'égalité existait de fait et les personnes n'étaient (pie trop distinctes. Il aurait fallu rendre au chef de famille, non point son antique empire qui n'était qu'une tyrannie, mais son autorité légitime et naturelle. Or, quoique je reconnaisse bien la sévérité sloïque et romaine dans le lanoaoc des jurisconsultes, lorsqu'ils parlent de l'honneur et de la sainteté de la fômille, je ne trouve point qu'ils aient tenté de remédier à la licence qui la souillait. Ils respectèrent toujours les lois d'Auguste, au lieu d'imiter Musonius Rufus, en attaquant le concnhinat, et en déclarant qu'il n'y a de génération sainte et légitime qu'autant qu'elle est consacrée par un vrai mariage. Ils ne montrèrent pas une initiative plus hardie contre la faculté illimitée du divorce, malgré les invectives des philosophes et des poètes contre les scandales de cette prostitution autorisée par la loi.

Il me reste à dire un mot sur la mère de famille et sur les enfants. Si la femme, en tant que femme, est traitée plus libéralement par la jurisprudence impériale que par les légis-

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lations antérieures, elle est loin d'avoir, comme mère, les droits qui lui semblent dévolus parla nature. En tutelle ellemême, elle ne pouvait être la tutrice de ses fils ou de ses lilles; et d'un autre côté, les jurisconsultes n'admettaient point que la succession des enfants revînt aux parents * ou aux ascendants par une nécessité naturelle : ils se contentèrent en conséquence de leur faire leur part, moins par devoir d'équité, (jue par simple commisération, selon l'expression d'Ulpien. Je ne sais si les philosophes s'étaient occupés de ces questions dans leurs nombreux ouvrages sur le mariage et sur les lois ; ces ouvrages sont perdus. Mais je m'étonne que les jurisconsultes n'aient j)as ici franchi les limites de rancien droit. Car je trouve dans le Panégyrique de Trajan les idées les ])lus simples et les plus justes sur le droit naturel de succession ; et d'autre part, les mœurs laissaient plus de droits à la mère que les lois. Ainsi je lis dans la Consolation de Sénèque adressée à Marcia, fille de Crémutius Cordus : «Ton hls fut jusqu'à Yh^a de quatorze ans sous la direction de ses tuteurs, et toujours sous la garde de sa mère. Ouoiipi'il eût sa maison à lui, il ne consentit jamais à quitter la tienne. Arrivé à l'adolescence, il ne voulut point aller à l'armée pour ne pas s'éloigner de toi. Il ne s'écarta jamais de ta présence, et c'est sous tes yeux qu'il perfectionna les qualités de son heiu-eux naturel. » Ces détails de discipline domestique sont confirmés par d'autres sendilables qu'on peut voir dans l'Apologie d'Apulée. Mais surtout je trouve dans la Consolation à Ilelvia un texte, qui me ferait croire que les historiens du droit pourraient bien exagérer l'incapacité des femmes romaines à la tutelle de leurs enfants. « Tu as administré notre patrimoine, dit Sénèque à sa mère, avec

1. Excepté au père, lorsque les enfjuits n'étaient pas émancipés de son pouvoir. Mais le pouvoir paternel, tel que l'entendent les jurisconsultes, est d'institution civile et non naturelle.

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tout le soin qu'on donne à ses propres biens, avec le fDlèlc et strict respect qu'on doit à ceux d'autrui. » Quoi qu'il en soit, ce n'est que sous les empereurs chrétiens que les droits naturels de la mère furent reconnus et consacrés par la loi écrite. *

Quant aux enfauts, qu'ils le fussent par nature ou par adoption, ils ne cessèrent |)as d'être considérés comme la propriété du père de famille, lant qu'ils n'étaient pas émancipés. Il est vrai que ce pouvoir étrange du père devait « se manifester, selon les jurisconsultes, par l'amour et non i)ar la cruauté. » Mais il n'en était pas moins exorbitant et contraire à la nature, qui émancipe comme d'elle-même les enfants, quand ils sont arrivés à l'âge d'homme. Selon le droit romain, le fils non émancipé ne possédait rien en son nom et ne disposait en maître que de son pcculiinn castrensc, quand il en avait un. Si l'on ne connaissait point la force de l'habitude et la religion ordinaire aux légistes pour le droit écrit, on comprendrait diflicilement comment des hommes, versés la plupart dans la jibilosophie, ont à peine osé toucher à un pareil droit. Les fleux seuls points où ils ont réduit quelque peu le pouvoir du père, sont la faculté de déshériter entièrement ses enfants et celle de les garder sous sa puissance sans les marier. Les proconsuls furent autorisés à contraindre le père de marier et de doter ses enamts; et l'on admit qu'on empêche ses enfants de se marier, lorsqu'on ne leur cherche point de parti. * D'un autre côté, tout testament, quoique foit suivant les lois, pouvait être attaqué comme inofficieux, quand il n'était pas fliit suivant ce que prescrit la piété pater-

* L'ip., Reg.,t. XI, l 8. — Paul., Sent., t. XXVI, §. 5. — Cat. , Fraî^m. — Tacit., Ann., II, ch. 85. — Quint., Décl. X, XVIII. — Dig., liv. XXXVIII, t. 6.

1. Héliogabale avait fait une loi qui n'est pas restée, que je sache, dans le Droit romain : toute fille, âgée de vingt-cinq ans et que ses parents n'avaient point pourvue, était autorisée à se maiier comme elle l'entendait.

nelle. Car on ne doit point souffrir, dit Gains, que les parents commettent dans leurs testaments une injustice contre leurs enfants. Les lois forcèrent d'ailleurs les parents à reconnaître leiu's fds ou leurs filles légitimes, ce qui était dans l'origine laissé au bon plaisir du père; elles les condamnèrent à fournir à leurs enfants des aliments et le nécessaire ; et par ces deux dispositions elles arrêtèrent sans doute, autant que cela était possible, l'habitude de l'exposition qu'elles flétrirent. «C'est un parricide, dit Paul, non-seulement d'étouffer les enfants encore dans le sein de la mère, mais aussi de les abandonner après qu'ils sont nés, de leur refuser des aliments, de les exposer dans les heux publics à la compassion des passants, quand on n'a soi-même aucun sentiment de pitié.* Le seul point sur lequel YÉdii du préteur ou la jurisprudence de l'empire innova résolument, est le droit et l'ordre des sussessions. Les Douze Tables avaient reconnu trois ordres de successibles. En première ligne venaient les héritiens siena, c'est-à-dire les enfants ou petits-enfants du père de famille qui venait de mourir, plus sa femme in manu, parce qu'elle était assimilée à une fille, et en outre la femme en puissance du fils en puissance. A défaut des héritiers siens, la succession revenait à ïar/nat le plus proche, ou au plus proche parent, homme ou femme, par les mâles. Mais le droit de succéder s'arrêtait pour les femmes à la sœur. Ainsi la tante ne succédait pas au neveu, la cousine au cousin, tandis que le cousin succédait à la cousine, le neveu à la tante. A défaut lYagnals, la succession passait aux gcntiles. L'Edit du préteur modifia profondément cette législation artificielle et purement civile, en plaçant à côté des héritiers créés par la loi tout un ordre nouveau de successibles, qui ne devaient leurs droits qu'au sang et à la nature. Je reproduirai ici les innovations du préteur et les critiques de Gains

* Dig., 1. XXV, t. 3; XLVIII, 9, 20, L. 17. ~ Paul., Sent., liv. IV, t. 5.

contre les Douze TaMes, pour monti'or quels principes ten- <Jai«*iit à rcinplncer dans la famille les dispositions factices de l'ancieinie jin-is[irndenc€. iJyuA donc! dit Gains, les enfants qui ne sont plus suns îa puissance du père, parce qu'ils sont €niaiicip«''S ou pour d'autres causes, ne succéderont j»;is e( seront exclus de la famille comme des étranf»ers. Les lujnats qui ont subi un chani^cnuMit d'état civil, doivent -ils perdre ])ar cela-méme les droits nalmcls de la^ijualion? Pourquoi les femmes /////^////'v, autres que les sœurs, seraient-elles privées de la succession ? Que penser de l'exclusion absolue des parents d«î la femme? C'est là une loi dure, étroite, pleine dnji(juil('s. Le préteui* a donc eu raison d'appeler par îa possession des hiens^ tous les eidants à la succession de leur père. S'il n'y a ni enfants ni br'ritiers siens, l'agnal qui aura conservé la parent('' civile, c'est-à-dire non énianci[)é, viendra en seconde ligm», quand même son degré de parenté serait plus éloigné (pie <'elui des autres agnals émancipés. Mais à défaut des agnats, le préteur introduisit une troisième catégoi-ie ainsi composée : 1" des femmes agnates, autres que les su'urs; 2** des agnals émancipés; :V' (\en a£*-nals qui viennent après l'agnat le plus |)rocbe et que rancir'ime loi n'admettait pas à succéder, quand C(dui-ci refusait; 4^ des parents par les femmes ou des cognais, oubliés ou plutôt re])oussés par les Douze Tables; ù" des enfants ipii avaient passé par l'adfjption dans une famille étrangère. Tel est le cliangement le plus considéiable, apporté au droit ancien par le préteur, et que les légistes accueillirent avec empressement. Si l'on exce|)te la [lart faite aux enfants émancipés et qui n'avaient pas été adoptés dans une autre famille,

t. C'est encore un de ces biais, une de ces subtiîes distinctions de la jurisprudence romaine. Les successibles, admis par le préteur à faire valoir leurs droits, ne succèdent pas, ils entrent simplement en possession : car, selon Gaius, le préteur ne peut pas faire des héritiers.