LE PRÊT A LA GROSSE AVENTURE

La confusion apportée dans les études juridiques par les auteurs du quinzième et du seizième siècle qui, accoutumés à rechercher dans les lois romaines la base et le fondement de toute la science du droit, voulurent y trouver même la source et l'interprétation de conventions nouvelles apparues en Italie plusieurs siècles après Justinien, n'a manifesté nulle part plus clairement sa pernicieuse influence que dans la théorie du change maritime (1). On peut affirmer, sans crainte de démenti, que tous les jurisconsultes qui se sont occupés de cette matière jusqu'à Tépoque de la codification napoléonienne n'ont fait que vaciller entre les théories romaines sur la pecunia trajectitia, d'une part, et les prohibitions canoniques relatives à l'usure, d'autre part. La conséquence a été que, cédant à une tradition historique qui ne correspondait plus à la réalité des choses et à des préoccupations faites pour dénaturer la véritable conception juridique du contrat, ils ont couru après des fantômes sans corps en perdant de vue ce qui constituait l'essence du change maritime dans le droit commercial vivant

La vérité de cette assertion ressort de l'examen des lois maritimes modernes. Elles montrent que là où les traditions doctrinales n'ont pas apporté la confusion, les règles actuelles ont leur racine dans la coutume commerciale du moyen âge (2). Elles montrent aussi qu'en ce qui concerne le prêt à la grosse,

(1) Cpr. Frémery, Etudes de dr. comm,f p. 18; Vivante, VAssicurazione délie cose, § VII.

(2) Pour le développement de cette idée , on consultera avec fruit l'ouvrage déjà cité de M. Bensa, p. 33 et suiv. [N. du Tr.].

ces règles varient considérablement avec chaque pays et que le seul point sur lequel elles se trouvent en concordance parfaite est le principe que le débiteur est libéré par la réalisation du sinistre. Or, comme cela saute aux yeux, cette diversité jure absolument avec la nature du droit maritime et encore plus avec la nature d'un contrat qui, destiné à être passé dans les pays les plus dissemblables, exigerait, plus que tout autre, des règles partout uniformes et aurait dû tendre constamment de luimême à atteindre à cette uniformité. La cause d'une diversité aussi déplorable ne peut donc être qu'artificielle, et, pour avoir la preuve que, si les véritables caractères du contrat ont été dénaturés, c'est la conséquence directe des interprétations erronées d e l'Ecole, il suffit de parcourir rapidement les écrits des jurisconsultes du dix-septième et du dix -huitième siècle, qui ont inspiré les premières codifications. La confusion qui régnait dans les idées des auteurs de cette époque éclate, par exemple, dans le chapitre XXXIII du traité Délia contrattazione marittima, de Targa, quand on voit à l'aide de quels mesquins artifices il tâche de manœuvrer de façon à éviter la réprobation exprimée contre le change maritime par la décrétale Naviganti; et toute son argumentation se circonscrit à tourner autour de cette unique question ! Le prêt à la grosse, contrat si simple, pourtant, dans ses éléments, est, à ses yeux, l'union monstrueuse.de trois contrats différents : c'est à la fois une société entre le préteur et l'emprunteur, une vente par laquelle celui-ci cède à celui-là, moyennant un prix arrêté, le profit à retirer de la société, et, enfin, une assurance. Gasaregis lui-même ne savait pas se soustraire à l'influence de ces causes qui venaient troubler la saine interprétation juridique quand il écrivait : Modernus contractus cambii redolet speciem societatis negotiationis cum navaroho (1).

En France, où l'influence du droit canonique se fit moins ressentir, Tobstacle vint du droit romain. Ainsi Pothier, imbu, comme il l'était, des doctrines romaines, et, d'ailleurs, bien plus versé dans le droit civil que dans le droit commercial, devait, nécessairement se sentir entraîné à reproduire, à propos du change maritime, ce que les jurisconsultes romains avaient

(1) Diêc, de commerciOf VII, n. 2.

écrit sur le nauticum fœnus et \si pecunia trajectitia. Eraerigon lui emprunta littéralement sa définition du contrat, définition où les seuls éléments pris en considération sont le prêt, le risque et le profit maritime. Mais, après avoir remarqué luimême que cette définition est tirée des lois romaines, quand il se trouve amené à traiter du privilège adjoint au prêt à la grosse, il estime à bon droit que c'est là une matière des plus compliquées,, et il confesse que les lois romaines n'y concordent plus avec les usages commerciaux (l).

Les jurisconsultes des Pays-Bas et des villes hanséatiques eux-mêmes, malgré leurs efforts encore plus énergiques de vivifier le droit romain en associant son étude à la connaissance pratique des besoins de leur époque, ne parvinre'nt pas à se former une conception exacte du change maritime. Stypmann (2) signala bien la différence qui existe entre la pecunia nautica et le prêt à la grosse, et il donna de ce contrat une définition bien plus voisine de la vérité que celles des auteurs qui viennent d'être cités; mais il crut que, si les risques sont à la charge du prêteur, c'était là un élément simplement accidentel du contrat, élément qu'il était donc loisible aux parties d'admettre du de repousser par leurs conventions.

Telle étant, par conséquent, la voie erronée où les jurisconsultes de l'ancien droit s'étaient engagés en prenant pour guides le Digeste et les Décrétales, voie où les législateurs modernes se sont égarés à leur suite, tentons maintenant de remonter au moyen âge et d'y retrouver le bon chemin, celui que la coutume commerciale avait tracé et dont on n'aurait jamais dû s'écarter.

Le prêt à la grosse aventure revêtit, d'abord, des formes très simples : le créancier prêtait les deniers, le débiteur devait les restituer à l'arrivée d'un navire déterminé, et cet événement servait à la fois de terme et de condition au remboursement ; il n'était pas nécessaire que le navire transportât des objets appartenant au débiteur ou que les risques auxquels ce bâtiment était exposé pussent l'intéresser d'une façon quelconque; toutefois, le plus souvent, par suite de la nature des choses et

(y Emerigon, Du prêt à la grosse^ ch. XII, pr,

{^y De jure marir, c. V, n» 55, dans le Fascirulus de Heincccins, p. 413.

de la profession des parties, cet intérêt devait, en fait, exister. Le prêteur ne jouissait d'aucune garantie spéciale sur les choses souDQises au risque, précisément parce que rien ne démontrait qu'elles appartinssent à l'emprunteur; il n'avait qu'un droit de gage général sur tous les biens présents ou futurs de son débiteur, et ce droit lui-même résultait d'une clause de style par laquelle le débiteur autorisait le créancier à se mettre de lui-même en possession des biens et à les vendre sans l'intervention de justice (1). C'est, d'ailleurs, dans cette clause, bien plus que dans les théories des juristes, qu'il faut voir l'origine de l'exécution parée attachée aux titres de commerce (2).

Peu à peu à Vobligation générale du patrimoine se substitua Vobligation spéciale de l'objet soumis au risque, et le contrat, au lieu d'engendrer un simple droit personnel, créa un droit réel, de telle sorte que la personne du débiteur s'effaça pour laisser la dette porter seulement sur l'objet du risque.

Cette manière de contracter, entrée en usage au treizième siècle , se maintint pendant les siècles suivants avec des changements peu importants. Mais à ses côtés vint se placer une autre variété du prêt à la grosse , qu'on a eu le tort de ne pas distinguer suffisamment et qui, produit d'une époque postérieure, diffère par sa raison d'être et par ses caractères des contrats mentionnés jusqu'ici. Ceux-ci obéissaient à la doctrine des jurisconsultes qui , ne considérant pas comme nécessaire que la somme prêtée fût convertie en objets soumis au risque, se bornaient à exiger que le débiteur courût le risque d'une façon quelconque ; ce qui avait pour résultat de faire de l'opération une spéculation de banque, une forme du crédit réel et rien de plus (3). Dans le nouveau contrat, il n'en est plus ainsi ; le capitaine y figure dans son rôle de représentant du navire et

(1^ J^t liceat tibi in ipsis bonis introire^ tua auctoritate et sine decreto Consulum (M. H. P., ch. II, passim).

(2) On a cru trouver cette origine sinon dans l'efifet direct, du moins dans l'influence de la clause de garantie, souvent insérée, au moyen âge, dans les actes publics (Salvioli, / titoli al portalore^ p. 131). Cela est peu vraisemblable, car il y avait des places commerciales très importantes où cette clause était inusitée (V. Lattes, op. et loc. cit,; Esmein , Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, pp. 177 et suiv.).

(3) Valin, Comm. de VO. de 1681, liv. III, t. VII; Pardessus, Droit comm,^ II, 492.

HI8T0IRB DU CONTRAT d' ASSURANCE AU MOTBN AGE. 15

des propriétaires, il énonce la nécessité à laquelle il doit pourvoir, et il affecte le navire et son chargement au remboursement de la somme qu'il reçoit au profit de ce navire et de ce chargement.

L'utilité de cette convention pour le commerce maritime ne tarda pas à être reconnue et, par suite d'une transformation dont il faut voir sans doute le point de départ dans les décisions des juridictions commerciales plutôt que dans les dispositions des statuts^ Vobligation conventionnelle devint un privilège légal. Il est certain que ce privilège attaché au prêt à la grosse était universellement admis. « Si le marchand prête de l'argent au patron , qu'il s'en fasse donner une bonne reconnaissance par charte de notaires, et qu'il soit dit dans la charte comment ladite somme est destinée à la réparation dudit navire et pour payer les marins qui le montent, parce que l'argent prêté pour réparer le navire et pour payer les matelots, passe avant toute autre créance et se 'paye avant toute autre dette dont le patron pourrait avoir grevé le navire. » Ainsi s'exprimait Pegolotti (i) et les actes de prêt à la grosse que nous possédons répondent pleinement aux conseils qu'il donnait en ces termes (2).

A côté du prêt fait au capitaine pour les besoins du navire figure aussi, d'ailleurs, le prêt fait au propriétaire de la cargaison pour Tachât et le payement des marchandises qui la composent.

C'étaient donc là des contrats essentiellement nouveaux, ainsi que Frémery (3) l'avait affirmé , avec sa pénétration habituelle, longtemps avant que des documents fussent venus le démontrer. Et telle fut la faveur avec laquelle ils furent accueillis qu'il y eut des places où l'on abolit toutes les autres variétés du prêt à la grosse pour conserver celle-ci sous sa forme la plus simple. C'est ce qui arriva à Barcelone; les ordonnances de 1345 y prescrivirent que le prestamo a riesgo

(1) Lapratica délia mercaturay c. XXX, p. 132.

(2) On pourra voir notamment, dans l'ouvrage de M. Bensa, p. 198-199, un acte très curieux passé à Gènes le 21 février 1368 par lequel Nicolaus Bechignonus, patron du panfile Sancta Catalin, contracte un prêt à la grosse pour un voyage à faire de Gènes à Péra [N. du Tr.].

(3) Op. cit., p. 251.

^ de mar revêtit la forme d'un acte public où interviendraient le capitaine et l'écrivain du navire pour déclarer tous deux, sous la foi du serment, que les'sommes empruntées à la grosse aventure Tétaient réellement par suite de nécessités urgentes ou de réparations à faire au navire, toutes circonstances qui devaient être spécifiées dans le contrat (1).

Pendant ce temps , au contraire , les autres variétés du prêt à risque de mer florissaient en Italie, et, par leur extension progressive , arrivaient à constituer la principale , sinon Tunique branche du crédit maritime libre , c'est-à-dire afifrancbi de la condition de nécessité exigée pour les prêts faits au capitaine.

v^ D'un autre côté, par une évolution qui lui fut commune,

comme on le verra, avec d'autres contrats, le prêt maritime, qui était contracté à Torigine sous la forme d'une simple reconnaissance de dette, s'associa au contrat de change dans les cas où le mode de payement ou de restitution du capital prêté comportait l'emploi du change tiré, si bien qu'il en revêtit les formes et qu'il en prit le nom qu'il a conservé dans certains pays. Gela n'empêcha pas, du reste, les autres formes du prêt â risque de mer, qui , au surplus , ne se distinguent pas très nettement de la précédente, d'être largement usitées au dixseptième et au dix-huitième siècle.

V Mais aujourd'hui, avec le développemept d'autres branches du crédit maritime, avec les atténuations apportées au principe que le patrimoine terrestre ne répond pas des obligations du patrimoine maritime, avec la multiplication des rapports de pays à pays, le change maritime s'est restreint peu à peu à la forme qu'il avait revêtue en dernier lieu au moyen âge. D'autres opérations, telles que les avances sur les valeurs mariti-

V mes ou sur le fret, ont pris la place, dans Torganisation économique du commerce actuel, de ces formes du crédit, beaucoup trop coûteuses, qui supposaient l'existence de diflBcultés considérables entravant la marche des opérations commerciales, difficultés grâce auxquelles celui qui se livrait à des prêts de ce genre courait la chance de réaliser des profits considérables, proportionnés, comme ils Tétaient, à Ténormité des risques.

(l) Capmany, Apendice a los Costumbres marif., p. 49.

Cette transformatioD daos les* habitudes du conimerce maritime commença à se manifester au siècle dernier. De là Tobservation insérée par Gorvetto dans son Exposé des motifs sur les titres 9 et 10 du livre II du Code de commerce, que l'on \^ comprend mal comment le commerce peut se passer de l'assurance et peut vivre longtemps avec le prêt à la grosse. Cette institution, dont on n'était pas encore parvenu à saisir la véritable nature, en séparant les unes des autres ses diverses formes, est tombée en défaveur et on a cherché à en limiter Tusage à l'aide de restrictions artificielles. Mais dans les pays où la coutume a eu le champ libre, elle a pris la place qui lui revenait et elle remplit les fonctions que les exigences économiques lui attribuaient naturellement. C'est ainsi que la légis- y lation anglaise actuelle se trouve conforme sur ce point à la fois aux ordonnances de Barcelone et aux lois de la Hanse, tandis que d'autres législations se trouvent en contradiction avec elles-mêmes et avec leurs précédents historiques.

L'exposé, auquel nous venons de nous livrer dans ce chapitre et dans le chapitre précédent, des phases successivement traversées par le prêt maritime, démontre qu'il y a eu un moment, au moyen âge, où les contrats relatifs au risque de mer se mirent à se diversifier de façon à correspondre à des fonctions économiques différentes et revêtirent dès lors des formes de plus en plus distinctes. Dans le contrat de commande se conservaient les clauses simplement rédigées en vue du risque; le prêt sur gage à risque de mer subsistait également ; et puis, à côté d'eux, l'on créa le prêt pour les nécessités du navire. Bientôt après naquit et se constitua à son tour l'assurance maritime, la dernière en date, comme Frémery l'a observé (1), des créations de la coutume commerciale au moyen âge, mais de beaucoup la plus importante de toutes, destinée, comme elle rétait, à susciter une révolution profonde dans l'organisme du commerce.

(1) Op, cit., p. 281.

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