LE RISQUE DE MER DANS LES CONTRATS DU MOYEN AGE

Quiconque est un peu familier avec les contrats commerciaux usités pendant la seconde moitié du moyen âge, sait que Iq risque de mer, par l'effet d'une habitude constante, y faisait l'objet d'une stipulation spéciale. Elle revêtait deux formes opposées : tantôt le contractant prenait expressément le risque à sa charge, en déclarant que les marchandises ou la somme dont il avait à répondre devraient être rendues t saines et sauves à destination; » tantôt, au contraire, il enlpodait repousser toute responsabilité de ce genre, et alors on insérait dans le contrat la clause t aux risques, périls et fortune de la mer et des gens, — ad risicum et fortunam Dei^ maris et gentium. »

« S'il avient que un home baille à un autre home de son aver à porter sur mer, à gaaing en aventure de mer et des gens, et il avient que corsaus rencontrent et li tolent tout can que il porte, o il fait mauvais tens, et brise le vaisseau et pert tout, la raison commande qu'il en est ataul quite et ne li en deit riens amender. Et c'il avint que il resut l'aveir des bones gens à porter sauf en terre, il est tenus de Tamender comment qu'il seit puis perdus, par dreit et par l'asize. » C'est ainsi que la clause insérée habituellement dans les contrats est commentée, à l'usage des tribunaux , par le Livre des Assises de la Cour des Bourgeois (ch. XLVIII), et, à l'époque de la rédaction de cet ouvrage, c'est-à-dire, selon l'opinion très vraisemblable de Beugnot (1), entre les années 1173 et 1180, les sti-

(1) Historiens des Groisudes, II, Lof«, pp. xxxvii et 46.

pulations de ce genre étaient certainement usitées depuis un demi-siècle au moins. Si nous n'en connaissons aucune mention antérieure, il faut en voir la raison dans la rareté des documents de cette époque, et non point l'attribuer à ce que cette pratique ne se serait pas encore introduite.

A côté de la vente et de l'expédition maritime, instruments indispensables de tout trafic, l'esprit mercantile du moyen âge avait fait naître quatre contrats dans lesquels se résume, peut-on dire, toute l'activité commerciale de cette période, car ils attiraient dans leur domaine, pour s'en servir comme d'auxiliaires, tous les autres modes de contracter; j'entends par là les contrats de commande, de société, de prêt, de consommation et de change.

La notion du risque n'apparaît guère ni dans les contrats d'expédition maritime, — car les marchands avaient l'habitude d'accompagner eux-mêmes les marchandises qu'ils envoyaient dans des contrées éloignées, — ni dans les actes de société, ce contrat, par sa nature même, répartissant les risques entre tous les associés.

Au contraire, les clauses relatives aux risques figurent de très bonne heure dans les contrats de commande, car on conçoit aisément l'intérêt du commandité à s'affranchir de toute responsabilité à raison des cas fortuits dont pouvaient avoir à soufiFrir les marchandises qui lui étaient confiées. Au début, la clause relative à Texclusion des risques se présente sous sa forme la plus simple; le commandité se borne à déclarer qu'il se charge des sommes ou des marchandises ad tuum risicum^ ad tuam fortunam (1). Et mêtne, par suite d'une évolution singulière, avec la marche du temps et à mesure que les caractères juridiques du contrat de commande furent mieux déterminés et soulevèrent moins de difficultés, après surtout que la

(1) MoNUMENTA HISTORIAE PATRiAE, chart. II, 1155, 21 août , p. 299 6, ad <uam fortunam; 1156, 26 avril, p. 324, ad tuum risicum portare ad laborandum; 1156, 19 août, p. 344, portare ad tuum risicum apud Babiloniam et implicare in lana et adducere ad tuum risicum in navi in qua venero; 1156, 20 août, p. 347, portare Alex,^ et implicare et reducere tibi ad tuum risicum; 1157, 21 juin, p. 392 d, ad risicum meum accipio; 1158, 14 mai, ad ejus evenlum et fortunam portare debes; 1158, 14 août, p. 520 d, portare Alex.^ ad t, risicum; 1160, 26 août, p. 691 c, ad risicum ipsius ; 834 d, Hisp, ad meum risicum porlo^ sed ad tiium vendere promitto ; etc., etc.

loi fut venue le réglementer, on jugea les clauses relatives à la responsabilité superflues et on prit Thabitude de les omettre. Mais elles reparurent bientôt, car en présence des complications toujours plus nombreuses des transactions commerciales et de l'apparition de contrats nouveaux , il devint utile que chacun d'eux manifestât nettement ses caractères propres. On se remit alors à insérer ces clauses dans les contrais de commande; mais ce fut encore sous la forme la plus simple, et il n'en fut pas autrement jusqu'à la fin du moyen âge (1).

L'un des contrats où les clauses relatives aux risques de mer sont le plus fréquentes et le plus compliquées, est le prêt de consommation. Dans les titres les plus anciens on ne lui donne même pas ce nom et on ne le reconnaît qu'à la nature des stipulations intervenues entre les parties. A mesure, cependant, que les prescriptions canoniques contre l'usure se répandirent et que la coutume s'établit de désigner chaque contrat par sa dénomination juridique propre (2), celui-ci prit le nom de mutuum gratis et amore, et dans la stipulation il était dit que le préteur ne pourrait rien exiger de l'emprunteur au delà de ce qu'il lui avait prêté (3). Mais il ne passera par Tesprit à personne que ce contrat , si fréquent entre commerçants, pût être dans la réalité, comme tendraient à le faire supposer son nom et sa contexture, un prêt purement gratuit. L'explication de cette invraisemblance , qui saute aux yeux , doit consister, nous semble-t-il , à admettre que les intérêts étaient prélevés dès le moment de la formation du contrat

(1) ACTA FRIDER. DE PLATEALONGA, p. 53, 12 mai 1274 : ad risicum et fortunam Dei, maris et gentium. ACT. PETRI BARGONI , p. G8, 24 février 1279, ad risicum et fortunam dictiferrU ACT. LAMBERTI DE SAMBU- OETO, p. 112, 25 août 1300, Èunte et redeunte dicta accommendatione ad risicum et fortunam maris et gentium (les actes précités ont été publiés dans les Archives de l'Orient latin, par M. Desimoni). ACT. THERAMI DE MAJOLO, c. 32, 1368, ad risicum., periculum et fortunam, comodura et mcomodum tui et dicte accomendationis. ACT. BRANCH. DE BAGNARIA, fol. I, c. 2, 1426 (dans les Archives notariales de Gênes).

(2) Dans les actes du quatorzième et du quinzième siècle qui font partie des archives notariales de Gènes on trouve employées indifféremment les expressions : Nomine accomendationis y nomine venditionis et puri cambH, mutuo gratis et amore.

(3) Il n'en est pas de même dans les contrats les plus anciens ; les intérêts y sont ouvertement stipulés (M. H. P., chart. II, p. 301 d, 332 a, 342 a, etc., etc.).

sur la somme prêtée, exactement comme cela se pratique encore aujourd'hui pour l'escompte des effets de commerce.

S'il était possible de démontrer la vérité de cette conjecture, il faudrait voir dans cette retenue opérée au profit du préteur, le payement d'une prime d'assurance en retour de laquelle il assumait les risques du prêt dans le cas où la restitution des deniers était subordonnée à l'arrivée à bon port de tel navire ou de telles marchandises, comme on le verra plus loin. Il en était différemment dans le prêt à la grosse, bien qu'il fût subordonné lui aussi aux éventualités du voyage, car le taux plus élevé des intérêts n'y répondait pas entièrement à la conception d'une prime d'assurance.

La raison , d'ailleurs , de cette dissimulation de la véritable nature du prêt à intérêt est, comme on le sait, la crainte des sanctions canoniques édictées contre Tusure. Il y avait, il est vrai , des villes dont les statuts permettaient expressément la stipulation des intérêts jusqu'à concurrence de 15 7o (!)• Même à diverses reprises les législateurs municipaux s'efforcèrent d'empêcher que les prescriptions du droit canon relatives à cet objet fussent appliquées ou même fussent seulement invoquées; ils menaçaient, en effet, de peines rigoureuses quiconque chercherait à s'en prévaloir pour se soustraire aux suites de ses engagements , et ils s'opposaient à l'exécution des sentences rendues par les tribunaux ecclésiastiques (2). Cependant, l'idée de la nature usuraire du prêt à intérêt était tellement enracinée dans l^sprit, non seulement des canonistes, mais même des juristes, et, d'une façon plus générale, de toutes les personnes cultivées (V. Dante, Enfer, ch. XI et XVII), que les commerçants eux-mêmes ne furent pas en mesure de se soustraire à son influence et, lorsque, plus tard, tel d'entre eux se mit à

(1) STATUTS dits DE PERA, liv. XI, ch. 29, De usurariis compellendis, p. 46,

(2) Ibid., ch. 8 et 11, p. 22 et 23; Lattes, Il diritto commerciale nella legislazione statutaria délie città italiane, et surtout le décret du doge de Gênes, Gabriel Adorno, en date du 22 octobre 1369, Contra allegantes quod cambia et assecuramenta y fada quoviscumque j cum scriptura vel sine, sint illicita vel usuraria. [Le texte de ce décret a été extrait des Archives de l'Etat de Gènes , et publié pour la première fois par M. Enrico Bensa dans l'appendice de son ouvrage, Il contralto di assicurazione nel Medio Evo, Gênes, 1884, dont l'étude actuelle n'est qu'un résumé, accru, toutefois, d'un certain nombre de renseignements nouveaux. N. du Tr.]

écrire sur le commerce, il ne sut pas s'affranchir de ces traditions théologiques (1). Il fut donc nécessaire, dans la pratique des affaires, d'éluder la prohibition par des moyens détournés plutôt que de la combattre ouvertement; d'autant plus que pour Texécution des contrats et pour les procès qui s'y rattachaient, les créanciers étaient exposés à se voir entraîner devant les autorités et les tribunaux de pays étrangers où tout prêt à intérêt était rigoureusement proscrit comme usuraire (2).

Le prêt était contracté, tantôt « rendu sauf à terre, » tantôt « aux risques de mer. » Qu'on n'aille pas croire que dans le premier cas la somme dût toujours être exposée aux risques de la mer, risques dont l'emprunteur avait à répondre; en réalité , l'expression < rendu sauf à terre » emportait simplement exclusion de tout risque (3). Dans le second cas, comme les deniers prêtés voyageaient pour le compte du débiteur, puisqu'il avait acquis toute liberté d'en disposer, on ne pouvait faire usage de la clause « à ses risques et périls » toute seule. Aussi eût-on recours à une autre formule qui subordonnait la restitution à rarrivée à bon port de navires ou d'objets déteroiinés, clause qui fut également insérée dans d'autres contrats et surtout dans le prêt à la grosse.

La clause sana eunte navi fut usitée pendant tout le moyen âge. Mais, tandis que du treizième siècle à la fin du quinzième, elle revêtit des formes généralement assez simples, au contraire, elle élait conçue en général pendant la période précédente dans des termes très étendus, ce qui, d'ailleurs, con-

(1) Péri, Il negoziante, chap. 69.

(2) Pour obvier à ce danger, on introduisit dans les contrats des clauses spéciales qui autorisaient le créancier à exiger le payement et à agir judiciairement dans ce but là où mieux lui conviendrait. « Dare et solvere promisit PiSBj Luce, Florentie^ Senis, Perutii, Bononie, Januc, Saône, Neapoli, Rome^ in Sict/ia, in Sardinia, in Corsica aut in quacunque alla terra vel loco dictus Pelrus (le débiteur) inveniretur » (ACT. JOAN. DE PALARIA, 19 juill. 1396). Des clauses analogues se retrouvent en grand nombre dans les actes des autres notaires pisans qui font partie des Archives de Florence, avec des variantes telles que celle-ci : « ...e/ sub quocumque judice, officio et magisb^atu, ecclesiasiico vel seculari ubi inventus^ conventus, capfus, detectus vel arrestatus fuerit » (ACT. THER. DE MAJOLO, 6 juin 1374, c. 156 v").

(3) Cpr. dans les STATUTS dits DE PÉRA, ch. CCIX : SU salva in terra in bonis dsbitoris.

tribua sans doute à préciser sa portée juridique. Ce résultat atteint, il ne fut plus nécessaire d'exprimer Tintention des parties dans des termes aussi détaillés.

Dans les actes du douzième siècle , la condition de l'arrivée à bon port du navire désigné comprend, en général, aussi bien le voyage d'aller que celui de retour et cela, soit qu'on eût indiqué un navire déterminé, soit qu'on eût eu simplement en vue le navire, quel qu'il fût, sur lequel le contractant devait s'embarquer pour les lieux où il allait exercer son trafic, soit, enfin, que l'aller et le retour dussent s'efiFectuer sur le même navire ou bien sur des navires différents (1). Les exemples de contrats où le risque est limité à l'aller ou au retour seulement ne sont pas rares cependant (2).

Parfois , s'agissant d'un voyage de retour, on laissait à celui qui s'en retournait le soin de déterminer lui-même le lieu du risque, ainsi que le choix du bâtiment qu'il jugerait propre à son rapatriement ou à l'expédition de ses marchandises (3); et dans le cas où, au lieu de revenir au bout de peu de temps, il séjournait sur la place étrangère, on décidait que le risque devait passer sur le navire qui serait choisi par la majorité des marchands engagés dans la même expédition pour leur voyage de retour ou pour l'expédition de leurs colis (4). Fréquemment, toutefois, on procédait avec une plus grande rigueur dans la désignation du navire et, en prévision du cas où celui sur lequel le risque avait porté lors du voyage d'aller serait vendu ou, au lieu de revenir au port de départ, recevrait une autre destination, on indiquait à sa place un autre navire, déterminé (5) soit directement, soit indirectement par le procédé

(1) Sana eunte navi et redeunte (M. H. P., chart. II, pp. 382, 387, 415, 418, 564 d, 769, 813, 959). — Sano eunte ligno in quo ivero et sano veniente ligno in quo venero {Ibid., pp. 342, 441, 580).

(2) Sana eunte navi qua vado (/6id., p. 358). — Sana eunte navi N (/6id., pp. 470, 534, 680); — Qua iturus est A {Ibid,, pp. 611, 671 6, 693) ; — Navi mea (76id., 651 c, 651 d), etc.

(3) Sana eunte navi in qua iturus est A et sana veniente navi in qua veniet A vel pecunia ejus {Ibid., pp. 445, 670, 674). — Vel major pars rerum ejus (Ibid., pp. 382, 783).

(4) Sana eunte navi qua ivero et sana veniente navi qua venero ; si morabor, sana veniente navi qua veniet major pars hominum et rerum (/6id., pp. 497, 550).

(5) Sana eunte navi A et redeunte; si venderetur vel iter mutaveritf sana

usité, comme on vient de le voir, quand le débiteur différait son retour (1). Enfin, c'était encore l'usage de convenir que, dans le cas où le voyage indiqué n'aurait pas lieu, les capitaux prêtés devraient être restitués immédiatement (M. H. P. , chart. II, p. 649, 976, 651 c, d).

Dans ces contrats, le risque porte presque toujours sur le navire ; il est rare d'y trouver mentionnée , sous la forme d'une condition alternative, l'arrivée à destination de marchandises ou de valeurs {ibid., p. 651 c). Avec le temps cependant, tandis que la formule se simplifiait par la disparition de la mention du voyage de retour, on prit l'habitude d'y introduire d'une manière constante la condition alternative de l'arrivée à bon port du navire ou tout au moins de la majeure partie de sa cargaison (2). La raison de cette condition qui, tout en étant relative seulement au risque couru par les marchandises du stipulant, s'étendait au chargement tout entier, bien qu'il appartînt à plusieurs propriétaires différents, ne peut se trouver que dans le droit à la contribution d'avaries, droit grâce auquel il était loisible au stipulant, même dans le cas où ses marchandises seules auraient péri, d'exercer un recours contre les autres chargeurs et contre le navire.

À côté de cette formule s'en introduisit peu à peu une autre, plus compliquée, où aux stipulations précédentes s'ajoutait la constitution , au profit du créancier, d'un gage sur les choses désignées dans le contrat {Sanis euntïbus pignoribus). Dès lors, le risque porta sur le gage et, par suite, l'action du créancier, au lieu de naître d'une obligation personnelle conditionnelle, devenait une action purement réelle. C'est là une manifestation intéressante d'une tendance qui animait alors tout le droit commercial et particulièrement le droit maritime et à laquelle est due l'introduction des principes sur lesquels repose la théorie de la séparation entre le patrimoine terrestre et le pa-

veniente nsLVi B (Jbid., p. 427). — Sana eunte navi qua vadii A et redeunte; si venderetur...y sana veniente navi qua vadit B (Jdid., p. 550).

(1) S. e. navi A et redeunte; si vendita..., sana veniente illa navi qua véniel majors pars hominum vel pecunia ipsorum (Jbid., p. 416). — Sana veniente navi que primum inceperit iter veniendi Januam {Ibid., p. 446).

(2) ACTA FRID. DE PLATEALONGA, PETRI BARGONI , LAMB. DE SAMBUCETO, pasêim.

trimoine maritime. La clause qui subordonnait l'obligation à Tarrivée à destination du gage ne tarda pas à se compliquer pour satisfaire à toutes les combinaisons dont était susceptible le risque du gage joint au risque d'autres valeurs. En voici un exemple notable : le vendeur d'un chargement de blé , sur le prix duquel il a reçu un acompte, promet de le transporter à ses risques au port de destination, les acheteurs courant, toutefois, sur la marchandise elle-même, le risque de la partie du prix qu'ils ont avancée (1).

Il ne paraît pas que la législation statutaire italienne se soit occupée de ces clauses; mais précisément au moment où elles avaient atteint le degré de développement que nous venons de signaler, elles fournirent le sujet d'un chapitre spécial du statut de Marseille. Le prêt maritime, tel qu'il se pratiquait alors, y est examiné sous toutes ses formes et, en particulier, l'on y trouve commentée d'une manière spéciale la clause « Sana eunte navi vel majori parte rerum in ea oneratarum (2). » La comparaison des dispositions de ce chapitre avec les documents que nous avons cités montre clairement que les principes applicables aux contrats de prêt maritime étaient les mêmes dans toute la Méditerranée. Ce n'est pas que Marseille eût pris pour modèle ce qui se pratiquait dans les grands ports italiens ; cela tient à celte communauté d'institutions, d'idées et même de langage, due à la communauté d'origine qui s'était maintenue entre les populations de navigateurs échelonnées de l'embouchure de la Magra à celle de l'Ebre.

Entre le prêt de consommation et le change, il n'y avait guère de différence, au moyen âge, que dans la formule. A vrai dire, le change était bien moins un contrat stii generis qu'une forme ou mieux eiicore un déguisement dont on revêtait toutes sortes de transactions pécuniaires pour les mettre à l'abri des lois portées contre l'usure. Mais de lous les contrats, celui qui était soumis le plus communément à ce travestissement, c'était le prêt; la preuve en est fournie, non seulement

(1) ACTA LAMB. DE SAMBUCETO, 1300, 26 février, doc. 69, p. .35 : Eunte dicto furmenlo ad risicum et fortunam mei Salvini (le vendeur) et dictis daremis duobus millibus quingentis (acompte avancé) ad risicum et fortunam dicti furmenti.

(2) Pardessus, t. IV, p. 266.

par les documents où sont accouplées dans le même acte les expressions de change et de prêt (1) et par les analyses minutieuses pratiquées par les canonistes pour découvrir des traces d'usure, mais encore par le langage vulgaire, car, à Theure actuelle, dans plusieurs villes d'Italie change et prêt sont synonymes et dans le dialecte génois le mot cambi sert à désigner les intérêts d'une somme prêtée.

Le change se distinguait, cependant, du prêt parce quMl emportait l'idée d'un certain changement soit dans le lieu du payement, différent de celui du contrat, soit dans la nature des espèces à payer, différentes de celles qui avaient été reçues. Il y a d'innombrables exemples de contrats de change accompagnés de l'une des deux clauses * rendu sauf à terre » ou « aux risques de mer. » Dans la Pratica délia Mercatura, de Pegolotti, p. 200, on voit que, selon qu'une lettre de change tirée de Florence sur l'Angleterre renfermait l'une ou l'autre de ces clauses, le banquier percevait une commission de 10 sous, ou bien seulement de 20 petits sous par 100 marcs (2). La différence de ces deux taux montre que, dans le premier cas, on payait une véritable prime d'assurance.

De ce qui précède, il résulte que l'assurance implicite des marchandises n'était pas inconnue au moyen âge avant même qu'elle eût commencé à faire Tobjet d'un contrat formel, car, évidemment, la différence entre le taux du change, des prêts ou des marchandises en général, selon que l'on contractait « rendu sauf à terre » ou bien « aux risques, » représentait la valeur du péril et constituait donc une véritable prime d'assurance. Mais le jour était proche où la prime et le risque, se détachant du contrat principal, devaient enfanter un contrat

(1) ACTA FRID. DE PLATEALONGA, 1274, 21 février, doc. 8, p. 16.

(2) Salvioli {L'Assicurazione ed il cambio marittimOy p. 28) s'imaginant sans doute que la commission perçue en vue du risque de mer était de beaucoup supérieure à celle qui était relative aux risques en général , a supposé que le montant de l'assurance était compris dans la première somme (de 20 sous), et non dans l'autre (de 10 sous). Mais en dehors du témoignage fourni par les termes a salvo et a rischio^ il faut noter que Pegolotti, parlant d'abord de 10 sous, puis de 20 petits sous {soldi 20 di piccioli)^ on doit en conclure que lorsqu'il .emploie l'expression soldi tout court, il entend par là de gros sous êoldi di grossi).

10 HISTOIRE DU CONTRAT d'aSSURANCB AU MOYEN AGE.

indépendant dont ils devaient constituer les deux éléments essentiels et corrélatifs; pour cela, il suffisait qu'un tiers vînt s'interposer entre l'acheteur, qui entendait acheter « rendu à destination, » et le vendeur, qui voulait rejeter sur son co-contractant les risques de la mer et des gens en leur offrant de prendre tous les risques à sa charge moyennant le payement de cette différence que les cours des marchandises et des changes avaient nettement déterminée, selon que Tune ou l'autre de ces conditions avait été stipulée.

Mais avant de montrer comment apparut tout d'abord ce contrat nouveau, il convient d'esquisser brièvement la physionomie que présentait, au moyen âge, un autre contrat, fort voisin de l'assurance et où le risque joue également un grand rôle; c'est le contrat de change maritime, plus communément appelé, en France, prêt à la grosse aventure.