FONDATION DE LA MAISON

est vis-à-vis de lui dans la même dépendance que les enfants vis-à-vis du père. Toute la différence gît dans l’acte générateur de cette puissance, mais elle est capitale. Il y a plus qu’une simple question de forme. Nous nous trouvons devant deux conceptions du rapport conjugal fondamentalement différentes et contradictoires. Selon la première, la femme est de droit soumise à la manus; selon la seconde, elle peut conserver son indépen'lance. Il n’est pas possible que ces deux conceptions soient nées sur le même sol. Si, cependant, nous les rencontrons à Rome, à l’époque historique, adoptées par un seul et môme peuple, force nous est de chercher à découvrir leur origine différente. En appeler à la différence des temps ne suffît pas. Si l’ime s’était substituée à l’autre, il resterait à se demander pourquoi, après l’apparition du mariage sans manus, c’est-à-dire du mariage libre, on aurait encore eu recours à la coemtio, pour y ajouter la manus. L’opposition qui existait entre la position des Patriciens et celle des Plébéiens fournit la seule explication possible. Je me rallie à cette opinion que d’autres ont professée. Le mariage avec confarreatio est le mariage patricien; l’autre, où l’existence de la manus est une affaire de convention, constitue le mariage plébéien. Telle était la manière de voir des Romains eux-mêmes. Ils font remonter jusqu’à Romulus la formation juridique du mariage par confarréation('). Ce qui veut dire que cette forme de mariage fait partie des institutions fondamentales de l’État familial créé par le fondateur de Rome. La présence des dix témoins à la conclusion de ce mariage vient corroborer cette assertion (V. p. 58 SS.).

Gela même admis, le mariage libre apparaît encore comme une institution bizarre; elle ne cadre pas avec la constitution fondamentale de la maison romaine. Celle-ci a

(1) Dionts, II, 25.

pour base la puissance illimitée du chef de famille, pour laquelle il n’y a nulle raison d’admettre une différence originaire entre Patriciens et Plébéiens. Au point de vue même du mariage libre, la matins apparaît comme 1 expression naturelle du rapport conjugal, car, à l’expiration d’une année, ce mariage se convertit usu en un mariage avec manus, à moins que cette conséquence n’ait été écartée par convention spéciale (absence de la femme durant un trinoctium). La même incohérence se produit à l’occasion de la tradition d’une res mancipi, dont le vice est également couvert par Vusucapio. A mon avis, c’est une énigme historique qui se dresse devant nous ; c’est la déplacer, et non la résoudre, que de rapporter le mariage libre aux Plébéiens. Laissons subsister l’énigme plutôt que de nous livrer à des conjectures. Les plus heureuses ne nous apporteraient jamais que les motifs pratiques qui ont fait préférer au mariage rigoureux le mariage libre déjà existant (1), mais quant à l’origine de ce dernier, elles ne nous apprendront rien.

La différence qui existe par rapport à la manus, permet cependant de donner une exposition générale de l’antique mariage romain. Nous allons tenter cette exposition, et nous signalerons la différence en question partout où elle paraîtra cause d’une anomalie.

Les traits suivants caractérisent l’essence du mariage romain.

I. Le mariage établit entre les deux époux un rapport exclusif: un homme, une femme — c’est le principe de la mono-

(1) V. des conjectures de ce genre dans l’Esprit du D. R. II. p. 186. On peut ajouter encore le cas du mariage d’une Patricienne avec un Plébéien, depuis que pareil mariage fut admis à la suite de la lex Cannleia -, il permettait à la femme de rester patricienne, tandis que le mariage rigoureux lui faisait éprouver une capitis deminulio qui rompait tout lien avec sa famille.