PRÉFACE

VU

plus précieuses, et lui a ouvert des échappées lumineuses pour la compréhension du plus antique droit romain.

L'étude que j'ofiPre au public porte sur la constitution de la famille romaine. Elle forme un tout original et donne des aperçus nouveaux.

Il fallait que ces choses fussent dites pour dissiper tout malentendu sur les intentions du grand écrivain.

Gand, Août 1900.

INTRODUCTION

Du but et de la méthode de l’histoire du droit.

Le titre inusité du présent ouvrage indique que j’ai voulu traiter autre chose que Thistoire du droit romain. Ce titre, en apparence, n’est guère heureux, car on peut objecter que riiistoire du droit est nécessairement celle de son développement. Cela est vrai, mais autre chose est Vliistoire, autre chose la méthodologie historique. L’annaliste qui se borne à une sèche juxtaposition de fails historiques ne mérite pas le nom d’historien : est seul cligne de ce nom celui qui, non content de pareille énumération, sait nous apprendre la connexion intime des faits qui se succèdent dans riiistoire. Cette connexion n’apparait pas toujours par elle-même, elle découle des conclusions de l’auteur. En ce sens tout véritable écrit historique est subjectif; lui attribuer un caractère objectif, c’est méconnaître l’essence même de la pensée humaine. Tout fait historique, pour être rapporté, doit traverser l’esprit et recevoir ainsi le sceau de la subjectivité.

Qu’il le veuille ou non, celui qui rapporte se fait juge.

INTRODUCTION

C’est un jugement moral qu'il émet : lors même qu’il s’abstient de toute appréciation, il juge, en ce sens qu il conçoit l’événement d’une manière personnelle, ce qui ne se peut sans un Jugement, si inconscient qu’il puisse être. L’image réfléchie par le miroir participe de la pureté du verre et du Uni de sa fabrication ; l’image du passé participe de l’individualité de rhistorien qui la trace. Tel miroir, telle image. Le miroir ne peut changer, rhistorien ne peut dépouiller son moi, et il en résulte fatalement que la subjectivité influe sur la conception des faits historiques.

C’est de cet élément subjectif que dépend le progrès de la méthodologie historique. Si les historiens ne succédaient les uns aux autres, apportant sans cesse des conceptions nouvelles, cette partie de la science resterait stationnaire. Mais elle progresse. L’histoire romaine se présente aujourd’hui avec une autre physionomie qu’au siècle dernier; la révolutiou française est comprise aujourd’hui autrement qu’il y a cinquante ans. La raison en est que des sources nouvelles ont été mises au jour d’abord, et ensuite, que la pensée humaine a subi une évolution. Chaque époc[ue a une conception dilTérente, et le passé prend ainsi une physionomie toujours nouvelle. 11 est resté le même; l’image différente sous lacfuelle il apparaît résulte donc uniquement de rélément subjectif, de la conception générale de l’époque et de la conception individuelle de l’historien. Dans le cours universel des choses, la lumière du nouveau rejaillit sur le passé. Nous comprenons seulement aujourd’hui bien des choses qui appartiennent à une antiquité ensevelie sous le linceul des siècles écoulés.

Le présent écrit donnera pleine carrière à cet élément subjectif. Je me suis écarté résolument de la méthode suivie jusqu aujourd’hui pour écrire l’histoire du droit romain. Gela justifie la nouveauté de mon titre et me permet de ne tenir compte d’aucune des conditions auxquelles, d’après les

INTRODUCTION

idées reçues, doit répondre une histoire du droit romain. Ce qui va suivre donnera la clef du but que je poursuis, et de la méthode que je me propose d’appliquer. Mais il 'est nécessaire à cet effet, que je prouve que jusqu’ici la méthodologie histoi ique n a pas, dans le domaine du droit romain accompli sa mission, et pourquoi elle n’a pu la remplir.

Le progrès dans les connaissances s’opère partout par un afflux venant du dehors et se déposant au dedans. L’homme n’aperçoit d’abord que le phénomène extérieur, et du temps s’écoule avant qu’il reconnaisse qu’au dessous il existe une cause cachée qu’il doit découvrir. Toutes les sciences ont dû traverser ce premier stade de la connaissance; seule, la philosophie, dès ses débuts, a recherché la raison intrinsèque des choses. Au commencement de notre siècle encore les sciences en général se contentaient de l’observation purement extérieure. Ainsi la zoologie, par exemple, et la botanique, s’en tenaient à la description de l’aspect extérieur des animaux et des plantes; leur nom de sciences naturelles répon-

dait à la réalité, comme leur méthode était descriptive, sans plus. Grâce aux progrès des connaissances humaines, la Morphologie a fait place <à l’Anatomie comparée, à la Biologie et à la Physiologie végétale.

Tf histoire du droit romain, jusqu’à nos jours, n’a été traitée qu’à ce point de vue purement descriptif. Elle s’en tient au côté extérieur des choses, et semble ignorer qu’elle ne pourra

faire connaître ce droit que lorsqu’elle aura découvert les forcesTinmanentes qui l’ont créé. Tout ce qu’elle nous montre, ce sont les différentes mocliiications extérieures du droit, survenues dans le cours des siècles. Elle ne nous apprend

que ce seul truisme, que dans le domaine du droit, comme partout ailleurs, l’histoire ne s’arrête jamais. Mais quant au pourquoi de cette marche incessante, les historiens sont

muets .

1.1 est vrai, pour l’iiistoire du droit romain, j)lus que poui

INTRODUCTION

toute autre matière, la lâche est hérissée de difficultés, ren sais quekiue chose : depuis plus de quarante ans je lutte avec mon sujet, et n en suis pas encore complètement maître. Mon traité de ïE/^prit du droit romain fut un premier otfoi't dans ce sens; celui-ci est le second. Je dois me c.ontenter d’un essai. L’historien futur y trouvera les préliminaires de l’étude déünitive que j’entrevois dans mon esprit, sans me sentir la force de l’amener à bien nioi-nième.

Mais cet historien que l’on attend toujours tardera encore à apparaître, et avant que l’on puisse réaliser l’œuvre, bien des travaux préparatoires, semblables à cet écrit, devront encore être mis au jour. Nous ne possédons encore que quelques matériaux destinés à l’édilice futur; de l’édilice même, la construction n’est pas encore commencée.

La chose la plus importante, le plan, manque, d’en trace ici les grandes lignes, mais que de détails à ajouter pour obtenir un véritable ensemble. Et jusqu’ici l’indispensable matériel concret fait défaut. Si les lacunes se comblent et si l’homme qu’il faut, c’est-à-dire celui qui à la vue et à la plume de riiistorien unit la pensée du philosophe, sait alors se mettre à l’œuvre, l’histoire du droit romain devien-

dra une des parties les plus attachantes de l’histoire générale. Ni l’historien, ni le philosophe ne pourront la négliger sans diminuer la valeur de leurs écrits, et l’ homme instruit luimême l’étudiera pour compléter son intelligence des choses <lu droit. On assistera alors au perpétuel devenir du droit, a sa poussée constante : on pénétrera son essence intime, on s’assimilera la méthode spécifique du droit; bref, l’histoire du droit romain sera la philosophie du droit appliquée .

C’est à ce but que tend cet ouvrage» au même titre que le précédent. Dans l’Esprit du droit immain attentivement

observé les idées générales qui dominent dans les institutions juridiques d’une même époque; j’y üxerai encore, mais plus brièvement, l’attention.

INTRODUCTION

Il eût été difficile, pour la pleine compréhension du sujet, de me référer simplement à mes explications antérieures, et force m’est de les exposer à grands traits. Aux idées déjà développées s’ajouteront quelques aperçus nouveaux; les unes et les autres seront placés sous une rubrique spéciale : (a caractéristique abstraite du droit. Cet ouvrage formera donc, en somme, un complément du précédent.

Dans ce dernier, l’idée fondamentale consistait dans Vhomogénéité interne de tous les éléments qui comj)osent le droit à une même époque, et par là j’entends non seulement leur coexistence purement extérieure et contemporaine (connexion dogmatique), mais la similitude intime de la configuration des diverses institutions, résultant de la puissance harmonique qui préside à leur développement commun (connexion philosophique).

A cette exposition de la connexité des éléments contemporains, s’ajoute dans cette étude celle des éléments successifs. Dans cet ordre d’idées encore se reproduit le même contraste entre la connexion extérieure et Vharmonie interne. Celle-là repose sur la simple succession dans le temps des faits juridiques, celle-ci résulte de Vinfluence de cause qu’exerce un fait sur un autre. Les explications relatives à leur succession ne peuvent rien nous apprendre quant au pourquoi des faits juridiques; elles nous donnent leposthoc, et se taisent sur le propter hoc. Je crois avoir ainsi caractérisé la méthode d’exposition actuelle de l’histoire du droit romain. Elle traite les faits juridiques de la même manière qu’elle opère avec les événements de la vie contemporaine, n’en signalant que la simultanéité: dans ceux qui viennent s’ajouter les uns aux autres, elle ne fait qu’indiquer l’ordre dans lequel ils se succèdent. Elle se borne à constater leur connexion extérieure, sans rechercher le lien intime qui les relie les uns aux auties. Elle en est restée à la méthode descriptive des sciences naturelles positives.

INTBODTJCTTON.

Dans cet ouvrage, je recherche la raison d’être (le propler hoc)] lepost hoc, c’est-à-dire la succession des iiistitulions, ne m'intéresse que pour autant que je puisse les rattacher les unes aux autres. De problème que je me suis donné a tache de résoudre consiste donc â découvrir la causalité dans l'histoire du droit romain. Telle est la signification du tili'e: Histoire du développement du droit romain. J’entends par développement qu’un fait juridique doit retrouver sa cause dans un fait antérieur.

Pour justifier cette méthode nouvelle de traiter l’histoire du droit romain, je vais la comparer au système en cours.

Â. démontrer que le droit se modifie avec le temps, qu’une loi succède à une loi, nous n’aurons rien appris d’autre, sinon que, comme toutes choses de ce monde, le droit subit des changements : nous n’aurons abouti qu’à cette simple constatation ; que le droit se meut. Mais l’horloge aussi se meut, et que connaissons-nous de son mouvement si nous n’allons au delà de ce fait que l’aiguille change de place? Nous voulons connaître la cause du mouvement de fhorloge, et sur ce point l’examen de son intérieur peut seul nous renseigner. Il en est ainsi du droit. Les chanqemenis qu’il a subis dans le cours du temps, ne sont que les progrès de l’aiguille sur le cadran de l’histoire; l’iiistorien du droit qui s’en tient à cette constatation, ressemble à un homme qui, pour faire comprendre l’horloge à un enfant, se contenterait de faire remarquer que l’aiguille bouge.

De 1 histoire du droit romain nous ne connaissons jusqu’aujourd’hui que le cadran; l’intérieur de l'horloge nous demeure un mystère. L’histoire sait bien que l’aiguille ne marche pas d’elle-même, qu’une force impulsive intérieure lui imprime le mouvement; mais comme discipline et sans nier le mérite de quelques tentatives isolées — elle ne s’est en îrien préoccupée de découvrir les forces impulsives du droit, L avenir s’étonnera à bon droit qu’à une époque où

INTRODUCTION

écrivait Ranke^ Rudorff ait pu coiuposer un ouvrage tel que son histoire du droit romain. C’est une simple nomenclature de faits historiques. Il fait songer à la façon d’établir un compte de blanchisseuse : chemises, cols, mouchoirs — leges, senatus consultci, constitutiones principum etc.

D’où vient ce retard de l’histoire du droit romain sur toutes les autres branches de l’histoire générale? Je crois en découvrir la cause dans cette circonstance que chez les romanistes, le droit romain n’est jamais traité, comme d’autres branches de l’histoire, au point de vue exclusivement historique, mais qu’il fait aussi l’objet d’un enseignement dogmatique. Ce double attribut du droit romain, d’être à la fois un fragment de V antiquité et la source du droit en vigueur, est devenu un malheur pour le romaniste : ni l’histoire ni la dogmatique n’ont été convenablement traitées. Cette dernière, parce que dans l’intérêt vrai ou supposé de l’intelligence du droit en vigueur, on a toujours cru indispensable de recourir à l’histoire. Dans les universités les choses sont parfois poussées à un point tel que l’auditeur pourrait croire que la dogmatique et rhistoire ont changé de rôle, et qu’il assiste à un cours d’histoire du droit romain au lieu d’un cours de Pandectes. Dans l’écrit le plus important du siècle, sur le droit romain : Traité systématique du

DROIT ROMAIN ACTUEL, Savignt accoi’de à 1 liistoire du droit une attention cj^ui vient en contradiction flagrante avec son sujet lequel soi-disant comporte l’exposition du droit romain actuel. A plus d’une page, son exposé aboutit à ce résultat que l’institution romaine a perdu toute importame pour nous ; et pour les institutions encore en vigueur l’intérêt dogmatique n’exigeait en aucune façon que l’auteur accumulât la masse gigantesque de matériaux historiques qu’il étale sous nos yeux.

La dogmatique et Vhistoire du droit viennent ainsi a peser tour à tour l'une sur l’autre. L’historien du droit croit tou-

INTRODUCTION

jours devoir justifier l’étude de l’histoire parfintérêt indirect qu’elle présente pour la dogmatique. Qui donc s’avise de s’enquérira quoi sert l’histoire de l’art, de la littérature, des religions? Pareille histoire ne répond pas à des besoins pratiques. Son importance gît toute entière dans 1 intérêt scientifique de la connaissance du passé: elle existe pour elle-même. Seule

l’histoire du droit croit devoir se justifier, non par l’intérêt quelle présente en elle-même, mais par son importance dogmatique : l’histoire du droit doit donner l’intelligence du droit en vigueur.

L’histoire du droit aurait vraiment étrange mine si l’on s’était contenté de l’enseigner à ce point de vue. Heureusement qu’on s’en est écarté, et qu’on l’a laissée se déployer librement dans le cadre qu’on lui avait tracé. Il n’en reste pas moins signiflcatif que les programmes universitaires continuent à délivrer ce brevet d’utilité à l’histoire du droit.

D’avance on en fait ainsi la très humble servante de la dogmatique; c’est la Cendrillon dans la maison du droit: on ne la tolère que parce qu’elle apporte l’eau et le bois nécessaires au ménagé .

Il n’a pas nui, je le répète, au progrès de l’histoire du droit, de n’être envisagée qu’au point de vue de l’utilité pratique. Mais la dogmatique lui a été fatale d’une autre manière.

Aujourd hui, pour toutes les matières, la méthodologie historique trouve son api^lication systématique; pour l’histoire du droit, point : le juriste s’est contenté d’y apporter sa méthode dogmatique. Elle consiste uniquement à exposer les règles du droit, sans tenir compte des influences de la vie réelle; elle se renferme dans l’abstraction. La jurisprudence moderne a emprunté cette méthode aux juristes romains; ceux-ci presque jamais ne disent mot de la physionomie réelle des institutions juridiques dans la vie romaine; ce que nous savons dans cet ordre d’idées, nous en sommes redevables aux écrivains non juridiques. Je ifexa-

INTRODUCTION

mine point si ce procédé vaut pour la dogmatique : l’avenir en décidera, peut-être. Mais pour quiconque s’esi; rendu compte de ce qui sépare l’objet de rtiistoire de celui de la dogmatique (l), ce système est absolument faux en ce qui concerne Thistoire du droit. Il ne donne pas même toute la place qui lui revient dans l’iiistoire, au droit abstrait du passe. Il 1 étend d’avance sur le lit de Procuste de la dogmatique actuelle. Les catégories du droit actuel ; droit public, droit privé, procédure civile, droit criminel, procédure criminelle, sont, grâce à la dogmatique, simplement transportées dans l’histoire du droit, soit qu’elle retrace le développement historicjue des institutions isolées (méthode dite chronologique), ce qui ne permet point d’apercevoir le mouvement du droit pris dans son ensemble, soit qu'elle les envisage par périodes (méthode dite sipichronique) , ce qui ne vaut guère mieux, puisqu’elle se borne à montrer la marche des institutions isolées pendant les diverses périodes. I.es deux méthodes font tout rentrer dans des cases systématiquement déterminées d’avance. Elles soumettent chaque chose à la loi de la subordination logicpie; et tout le système rappelle rordonnance militaire d’un régiment où chaque homme occupe sa place, sans qu’un seul puisse se permettre de sortir du rang. De cette façon l’histoire ne peut réaliser son but, car tantôt l’une tantôt l’autre des institutions du droit prend la tête du mouvement juridique, et les idées générales coulées dans des formai ions difïérentes, et séparées dans l’ordre systématique ne trouvent plus leur explication

dans un exposé d’ensemble.

Je résume mon jugement sur la manière actuelle d enseigner riiistoire du droit romain dans cette proposition, qu elle n’est autre chose que la dogmatique successive des institutions.

(1) J’ai rnoi-même, je crois, prouvé plus d’une fois combien peu l’ancien droit romain est intelligible sans le secours des circonstances réelles de la vie. V. p. ex. Esprit du D. R., t. Il, S 37, 39, 40. IV, § 67 et ailleurs.

INTRODUCTION

Ce dualisme du droit romain cessera bientôt pour nous, son importance pralicfiie s évanouira. Par cela même, sem bie-t-il, devrait aussi ünir l’influence de la dogmatique sui riiistoire du droit romain. Si cette conclusion était vraie, le progrès aurait déjà dû se produire partout où le droit romain a perdu sa vigueur jiratique. Mais il ne s’est point produit. J’en découvre la cause dans cette circonstance qu ici encore une fois, un intérêt pratique a dominé l’enseignement scienti tique du droit romain dans la littérature comme dans l’école. Cette fois c’est un intérêt didactique qui prévaut. Le juriste n’en veut démordre, il attend toujours du droit romain le même service qu’auparavant, celui d’un 'moyen d'éducation juridique. L’abrogation du droit romain, seule, n’amènera donc aucun changement.

Mais si la fausseté de la méthode actuelle d’enseigner l’histoire du droit romain venant â être reconnue, l’amélioration ne se produit pas dans cette branche d’étude, elle sera amenée par un revirement inévitable, à mon avis, dans renseignement académique. On séparera dans l’étude de la jurisprudence l’histoire et la dogmatique, séparation dont la théologie a si largement profité depuis longtemps déjà. Elle est absolument nécessaire pour le progrès de ces deux branches d’enseignement. L’histoire réclame un autre homme que la dogmatic[ue. Tel sera excellent dogmatiste — et il ne le sera qu’à condition d’être juriste dans toute la force du terme, — qui ne fera qu’un historien médiocre, s’il lui manque le coup d’œil historique, l’imagination, l’art d’enchaîner les faits, le talent de les exposer, qualités essentielles de rhistorien.Etdemôme, I historien du droit qui veut, non pas seulement donner le tableau extérieur du droit du passé, mais pénétrer ses arcanes et y faire pénétrer les autres, doit posséder le sens juridique, tout comme l’historien de l’art doit posséder le sens artistique. Si même il est largement doué du sens de l’histoire, il se ressentira du poids dont pese sur l’histoire du droit la

INTRODUCTION

dogmatique académique. Et il ne peut l’écarter. Dans nos universités allemandes, l’historien du droit doit être doublé du « pandectiste » ! Voilà le mal dont soutfre l’enseignement académique du droit romain dans nos universités allemandes: le pandectiste ''y -né se voit obligé d’enseigner l’iiistoire du droit, l’histori en-né doit donner un cours de pandectes; pour peu que leurs goûts soient exclusifs,, la corvée leur paraît dure et leurs auditeurs n’en souffrent pas moins qu’euxmêmes. Ce ne sera que lorsque run et l’autre seront libres de rester sur leur terrain, qu’ils pourront donner la mesure de leur science. Alors rhistorien-né se consacrera à Thistoire du droit, et le juriste-né aux Pandectes. Et comme celles-ci ne pourront être maintenues à côté des cours consacrés au droit national, le Juriste fera du droit comparé, et mettra la dogmatique du droit romain en rapport avec les principes du droit national. Les deux tâches seront ainsi séparées et l’historien du droit pourra s’appliquer à la sienne, exclusivement et avec toute l’ardeur de son zèle. Alors seulement, il pourra et deAuni répondre sur son domaine à ce cpie l’on exige de tout autre historien.

A côté de cette influence exercée par la dogmatique, il est une autre circonstance qui a contribué à fausser l’enseignement de riiistoire du droit. Je veux parler de la doctrine professée par Savigny sur l’origine coutumière du droit, et qui, devenue le programme de l’école historique, fut accej)tée sans contradiction par ses nombreux partisans. D’après cette doctrine, le droit n’est pas l’oeuvre de la réflexion, il ne constitue pas une création consciente et intentionnelle, il est rexpression spontanée, inconsciente du sentiment juridicjue du peuple. C’est ce que j appelle la théorie de V émanation ou de l’évolution. Si les causes des principes du droit sont renfermées dans le mystère insondable de l’àme des peuples, comment un partisan de cette théorie pourrait-il concevoir l’idée de les analyser? 11 est placé

INTRODUCTION

devant le droit comme devant une source dont les eaux jaillissantes viennent de profondeurs que nul regard humain n’a jamais pu mesurer. L’origine du droit est un impénétrable mystère; dès lors à quoi bon toute recherche ultérieure?

Cette doctrine a le mérite de couper court à toute question sur la raison des choses. Sa réponse est toujours la même : àme populaire, sentiment juridique national — le peuple a envisagé la chose de telle façon, ... et tout est dit. C est la fatalité présidant à l’élaboration du droit. — L’historien peut s’épargner toute recherche. La théorie de L émanation est un doux oreiller sur lequel la science n'a plus quà s'endormir. Retirons-le lui, pour qu’elle s’éveille, qu’elle ouvre enfin les yeux, et voie les choses telles qu’elles sont en réalité, et non telles qu’elles apparaissent à travers le prisme trompeur de cette théorie.

D’où savons-nous que le droit de l’époque primitive, auquel se rattache cette doctrine de la formation inconsciente ou naturelle du droit, d’où savons-nous qu’il fut en réalité un droit coutumier? Nul témoignage historique n’en fait foi, et le simple fait de l’existence du droit à l’aurore de l’histoire ne nous apprend rien quant à, sa première formation. Que nous ne voyions pas le droit se faire, ne nous autorise pas à affirmer son devenir. D’une maison que je n’ai pas vu bâtir, je puis affirmer qu’elle a été bâtie ; et si les temps historiques nous montrent, non seulement cette formation soi-disant inconsciente qui est le droit coutumier, mais encore, et sans doute possible, une création consciente et intentionnelle, qu est-ce qui nous autorise à dire qu’avant l’histoire il II existait que cette première forme? Lorsque je dis, moi» qu alors aussi la formation du droit a été consciente et voulue, je me borne, je le sais, à opposer une affirmation à une autre, sans que ni l’une ni l’autre puisse s’appuyer sur une preuve. Mais la mienne peut au moins se prévaloir de l’ana-

INTRODUCTION

logie avec l’époque historique; je conclus du certain à l’incertain; je n’affirme pas que les choses doivent s’être passées ainsi, je me borne à dire qu’elles peuvent avoir suivi cette marche. A la vérité, Savigny, de son côté, invoque également une analogie, celle du langage. Sans doute le développement du langage s’esL fait d’une manière absolument inconsciente, mais une différence radicale, sur laquelle j’ai eu l’occasion de m’expliquer(i), existe entre celui-ci et le droit. Si une analogie peut être invoquée, ce n’est pas celle de la langue; ce ne peut être que celle du droit lui-même à l’époque historique. L’homme se débarrasse de la chaussure qui le gène. Autant en a dû faire l’homme primitif. Sera-t-il resté inactif lorsque l’expérience lui aura appris que le meurtre, le brigandage, le vol menaçaient son existence ? Certes il se sera réuni aux siens pour conjurer un danger qui les menaçait tons au même titre. Gela revient à dire : la règle juridique qui prohibe le meurtre, le brigandage, le vol, a été faite"! Servons-nous d’une image. Ün chemin sillonne une forêt vierge, un désert; chacun y passe; le chemin, nul ne l’a jamais fait, il est devenu, devenu parce que des générations y ont passé. Aujourd’hui il est tout fait, il est tracé. Mais à l’origine il n’existait pas, il a fallu chercher, trouver, au prix de mille tentatives, ici dérodant des broussailles, là comblant des marécages, la voie la plus sûre et la plus commode. Avant que le terrain fût durci, bien des passants ont dû le fouler. Aujourd’hui tout le monde s’en sert sans plus songer à tout ce travail. Mais si chacun peut s’en servir, c’est que d’autres se sont ingéniés à découvrir la route, et ceux là savaient ce qu’ils voulaient. Ce n’est donc point l’instinct obscur des masses qui a créé le chemin; il doit son origine à la volonté consciente des premiers pionniers; après eux la foule a passé sans penser. Le chemin c’est le droit coutumier, dans leur

(1) V. La lutte pour le droit, p. 6.

INTRODUCTION

état actuel ils sont Fun et l’aLitre le fait collectif de la ma.sse. Sans son action contiiuie et uniforme, c’est-à-dire sans coutume. point de droit coutumier j cliacuu a coutriliué poui sa part à tracer le chemin, à faire le droit.

Si la masse du peuple se décide à suivre la voie ouverte p:ir le droit coutumier, c’est que les choses se trouvent être .linsi, et que nul ne songe au delà. Dans l’état actuel du droit coutumier, c’est de cette façon qu’eu fait la généralité se laisse diriger par ce que la théorie a appelé Vopiriio 7iecessüati.s . Mais il ne s'en suit pas, loin de là, c[ue le jnôme sentiment a guidé les pionniers du droit coutumier. Pareille conclusion serait prématurée, car comme les pionniers du chemin, ils peuvent avoir eu conscience du but à atteindre. J’ai connu moi-même d’éminentes personnalités qui travaillaient de parti pris à faire prévaloir un usage dans le cercle de leurs relations. La question recevrait une autre solution s’il était vrai, comme on l’enseigne généralement, que c’est le sentiment juridique qui donne naissance au droit: mais cette théorie — celle de Vinnéité (■), — dans son application spéciale au droit, manque complètement de vérité.

Le sentiment juridique n’a pas engendré le droit: c’est le droit qui a créé le sentiment juridique. Transporter celui-ci

à l’origine, c’est dire

qu’il est inné à l’homme. Il devrait alors,

partout et toujours, parler le môme langage; — or, sous tous les climats, et dans tous les temps ce langage diffère; le droit, sa prétendue création, devrait concorder partout, au moins dans les choses essentielles, et partout le droit présente la plus grande diversité.

(1) V. à ce sujet Jhering Zweck im Redit II, p, 108 s. Il y combat cette théorie par rapport à rorigine prétendue de.s principes moraux puisée dans le sentiment inné de la moralité, mais sans donner la preuve de sa fausseté. Ici, la réfutation de cette théorie s’impose en ce qui concerne l’origine du droit. Elle donnera la clef de la méthode d’hiatoire du droit romain appliquée dans le présent ouvrage.

INTRODUCTION

Les conditions historiques spéciales à chaque peuple et à chaque époque sont la raison de cette diversité dans la physionomie du droit. G’est renseignement de l’histoire. Il est inconciliable avec la théorie qui voit dans le sentiment juridique, 1 origine du droit; car de pareille origine devrait être née runiformité du droit. Le droit existe tout d abord, il est ne de la nécessité; c est elle qui, la première, a révélé au sentiment juridique ce que celui-ci considère, à tort, comme inné à riiomme et primordial.

Cette illusion provient de ce que cette révélation s’o])ère graduellement, d’une manière imperceptible, à une époque où la conscience est engourdie encore. L’enfant, dès l’age le plus tendre, se familiarise avec les principes les plus importants du droit, sans qu’on doive les lui enseigner comme tels; il se les inculque par voie d’abstraction, les isolant des événements de la vie, des exemples qui lui passent sous les yeux, tout comme par le parler des adultes il apprend les règles du langage. Personne ne le dirige dans l’emploi du nominatif, du génitif, de l’indicatif, de l’impératif etc. et cependant il décline et conjugue sans hésiter. Nul ne l’éclaire sur la propriété, mais il en acquiert de fait, et tôt, la notion pratique : la pomme que son petit camarade défend contre son entreprise, le seul mot « mien » qui frappe son oreille, la lui révèlent. Il apprend de lui-même qu’il doit rendre ce qu’il emprunte, ciu’il peut garder ce qu’on lui donne. C est dans l’atmosphère où il vit, où il les respire sans savoir, que l’enfant puise les premiers éléments de son éducation et ses premières notions de la moralité et du droit.

A cette absorption intellectuelle, toute insoonsciente, vient s’ajouter la tradition, c’est-à-dire les enseignements des parents, des maîtres et d’autres personnes.

L'enfant atteint ainsi l’âge de raison. Alors tous ces principes, ces vues dont il s est imprégné, ont fini par faire paitie de son moi, et constituent à ses yeux des fragments de son

INTRODUCTION

humanité interne. Il ne se conçoit plus sans eux et les croit nés avec lui. L’humanité toute entière a subi ce phénomène. Les philosophes en concluent que la nature a déposé dans le cœur de l’homme le germe des principes de morale, et que, pour les trouver, il lui suffit de descendre en lui-même. Les juristes procèdent de même; ils invoquent les principes supérieurs du droit, et renvoient en outre à la saine raison qui, selon eux, enseigne à chacun qu’ii n’en saurait être autrement.

Qu’il n’en saurait être autrement, sur ce point ils sont dans le vrai, à la condition qu’ils ajoutent ; dans notre monde actuel. Car le temps fut, et l’instolre l’atteste, et la saine raison serait impuissante à le contredire, le temps fut où il n’en était pas ainsi, A mesure que se sont déroulés les événements, la raison, lorsque et parce que saine, a toujours discerné le vrai, c’està-dire ce qui était le mieux approprié au temps et aux circonstances. La véritable pierre de touche de la saine raison n’est pas son contenu comme tel, -c’est cette aptitude à découvrir ce cfui répond à des nécessités données. Si paradoxale que paraisse l'assertion, il est cependant vrai de dire ; qu’il se rencontre peut-être plus de saine raison dans le droit rudimentaire que dans le droit arrivé à un état de développement supérieur. Le droit antique de Rome ferait honte, sous ce rapport, à notre droit commun actuel, La raison que je donne de ce fait étrange étonnera peut-être, et je m'en applaudis, car elle provoquerad' utiles réflexions :une époque primitive a sur des temps de culture intellectuelle hautement développée cet avantage sans prix de ne connaUre point encore de principes. Quiconque a lu dans l’histoire les maux que les principes ont causés et nous infligent encore tous les jours^ comprendra qu’une époque dégagée de principes et n’ayant d’autre guide que la saine raison c’est-à-dire celle dirigée uniquement vers des buts pratiques, possédait une liberté plus entière pour réaliser ce qui lui était nécessaire qu'un siècle

INTRODUCTION

plus brillant, mais dont la vue intellectuelle est troublée par des principes arrêtés.

Celui que l’histoire n’a pas éclairé peut seul se créer rillusion que la nature a déposé dans le cœur de l’homme les principes supérieurs du droit. La nature ne s’est pas faite la directrice de l’homme, pas plus dans le domaine du droit

que dans les autres. Elle lui donne le besoin qui le talonne toujours, et l intelligence qui l’aide à trouver les moyens d’y satistaire. G est par là qu’elle fait surgir toutes les institutions humaines. 1 /homme a dû chercher, trouver toutes choses, il a dû tout apprendre, tout édifier. C’est l’homme lui-même qui a fait riiumanité toute entière, telle qu’elle est, avec son droit et sa morale, sans que la nature l’ait aidé de la plus minime contribution. A une époque avancée du droit, l’expérience apprit à riiomme que si la fraude était permise les relations sociales devenaient impossibles (cela ne fut reconnu à Rome que relativement tard), que la vie de famille ôtait incomàliable avec l’existence de la polygamie, etc. De même, dès l’époque la plus reculée de son existence, il a compris que le meurtre, le brigandage, le vol rendaient impossible toute vie en société. C’est l’intuition du but pratique qui a créé ces règles du droit, et l’avenir en fera découvrir bien d'autres que nous ne soupçonnons même pas encore en ce moment.

Lorsqu’elles en sont arrivées à se confondre si intimement avec l’ordre social que celui-ci croulerait si elles venaient à s’effacer, alors surgit la croyance à leur évidente vérité et à leur existence dans le passé. Mais elles aussi ont dû se tonner peu à peu. Elles ressemblent à des depots sédimentaires dont les premiers gisements datent d une époque que la science ignore. Sur ces couches profondes du dioit, dauties se sont supei‘posées et la pression séculaire de celles-ci sur celles-là leur a donné une consistance qui i appelle celle de D houille comparée au lignite et à la tourbe. L on se fait

INTIiODUCTIüN.

aisément :'i ridée (lue les premières formations du droit ont une origine différente de celles qui ont suivi. Ces dernières, on sait que riiomme les a créées; la naissance des autres, on riemore el l’on voit une création de la nature dans ce qui n'esi, en réalité, que l’œuvre de l'histoire. Ainsi pensèrent les piiilosoplies grecs, ainsi pensons-nous et tel fut aussi le sentiment des juristes romains, l^our ceux-ci, différence absolue entre la naturalk et la dvUü ratio, entre la ratio juris et Vutililas. Et cependant la ratio naturalis n’est autre chose que la ratio civilk depuis longtemps oubliée, la ratio juris n'est que l'ulilUas des temps préhistoriques. Ces erreurs sur la nature de cette dernière se reproduiront toujours. Après des milliers d'années, toujours, ce qui, à l’origine, s’est introduit comme ratio civilis ou comme ulilitas, apparaîtra comme ratio naturalis à tous ceux qui ignorent l’histoire des choses : le lignite sera devenu de la houille.

Les temps primitifs n’ont pas vécu autrement (jue le présent. L’homme d’alors a dû faire ses institutions juridiques, comme doit le faire l’homme d'aujourd’hui. La nature ne lui a pas enseigné à élever ces cités lacustres du droit, pas plus qu'elle ne l'a dirigé pour édifier celles qu’il jetait sur le fleuve pour s’y abriter avec les siens. Le seul intérêt de sa sûreté l’a guidé dans la création de ces cités primitives. Il s’alliait avec ses voisins contre l’ennemi extérieur, il s’alliait avec eux contre l’ennemi intérieur menaçant l’existence de la société naissante. A la force de l’ennemi, il opposait celle de la communauté, autrement efficace ; il concluait, en un mot, une alliance offensive et défensive pour la conservation des intérêts communs. Dans la léalité, le droit se trouvait ainsi objective ment créé, car il est de son essence d imposer à la force de l’individu des barrières Axes que maintient la force de la généralité. Mais ce serait commettre une erreur que d’en conclure que le droit fût subjectivement reconnu comme droit, que la communauté

INTRODUCTION

engagée dans cette alliance offensive et défensive eût conscience d avoir ainsi édifié une puissance nouvelle. Il lui suffisait de s en tenir a la notion de la force. Ce qui le jirouve, c’est que le mot droit n’a pas d’expression équivalente dans la langue de certains peuples inférieurs, qu’ils n’ont donc pas la notion du droit, bien que la chose elle-même, c’està-dire un certain état social organisé, ne leur soit pas étrangère. G est la période naïve du droit, où il existait objecUvement, en fait, sans être reconnu subjectivement comme tel, et chaque peuple a dû la traverser, jusqu’à ce qu’insensiblement il se fût élevé jusqu’à l’intelligence du droit, alors seulement il connut d’abord la forme plus facilement accessible du sentiment juridique, c’est-à-dire du droit subjectif, concret, appartenant en propre à l’individu, et plus tard celle du droit abstrait ou objectif.

Le droit a donc précédé le sentiment juridique à l’époque primitive. Il a dû exister avant d’avoir pu jeter son reflet dans l’âme de l’homme. L’individu n’a pu songer à emprunter la contrainte que la société tient en réserve pour sa garantie, avant que l’ordre extérieur de la société fût établi.

Nous allons rechercher quel est à l’époque historique le rapport qui existe entre le sentiment juridique et le droit.

Cette relation se manifeste, dans l’histoire, sous deux aspects. Ici, le sentiment juridique marche de pair avec le droit de l’époque, il se plie aux vues étroites, imparfaites, qui s’y trouvent réalisées, vues dont notre sentiment juridique actuel s’est libéré au point quaujourd’hui ou se demande avec stupeur comment des esprits éclairés ont pu se soumettre à pareil joug. Là, il devance le droit de l’époque, il condamne des principes et des institutions que ce dernier continue à maintenir debout et il réclame lein

abolition.

Le sentiment juridique gomprlmé par le l’époque. <Te ne crois pouvoir mieux justiliei

droit de l'assertion

INTRODUCTION

que je viens de faire qu'on invoquant 1 exemple d un des plus grands penseurs qui furent jamais : Platon. Il na pas un mot de blâme pour rinstitution de l’esclavage, il en proclame, au contraire, la légitimité. Et cependant, mieux qu'un autre, il eût pu la condamner. Lui qui, laissant toute réalité de côté, avait rêvé un Etat idéal, aurait dû, semble-t-il, avoir renvergure d’esprit nécessaire pour s'élever, sur ce point là également, au-dessus de la réalité existante. Mais le fait dominait son sentiment juridique. L'esclavage, comme institution, était si intimement lié aux coui unies et aux intérêts de la vie grecque que l’idée de son illégitimité ne pouvait pénétrer l'esprit de Platon. Son sentiment juridique marchait du même pas que le droit de son époque.

L’exposition des enfants nous apparaît aujourd’hui comme une abomination morale. L’exposition des nouveaux-nés féminins ne choquait en rien les idées des Romains à l’époque la plus reculée de leur histoire : le droit ne leur prescrivait d’élever que la fille aînée et tous les fils. Pourquoi le droit était -il autre d’après le sexe des enfants? Les Romains envisageaient-ils l'exposition des fils à un point de vue moral autre que celle des filles? Nullement; c’était l'unique intérêt de la communauté qui autorisait ou prohibait la chose. Les hommes n'étaient jamais assez nombreux, car la guerre les fauchait largement : quant aux femmes, moins il y en avait, mieux valait. ISintérêt avait créé cette règle, le sentiment juridique l’adopta sans contradiction.

Aux temps antiques on mettait à mort les vieillards devenus inutiles, sans que le sentiment juridique du peuple s’en offensât le moins du monde. D’où venait cet usage barbare*^ C’est que les vieillards n’étaient plus d'aucune utilité pour la communauté et ne gagnaient plus le pain qu’ils mangeaient. Toujours même accord entre le sentiment juridique et 1 intérêt, même le plus odieux.

INTRODUCTION

Lorsque le vsentiment juridique en vint à avoir horreur de ces institutions, elles disparurent. Gela nous amène le deuxième aspect de la relation entre le sentiment juridique et le dioit : le sentiment juridique en avance sur le