DE FAMILLE

pour 1 un de ces animaux : s’il doute que la bête appartienne au vendeur, qui, mieux que les voisins, pourrait le renseigner à cet égard, et où trouver de meilleurs témoins? Acceptant de servir comme tels, ils savent qu’ils assument, sinon une garantie juridique, du moins une responsabilité morale de leurs affirmations : en hommes d’honneur ils n’attestent que ce dont ils ont la certitude. S’ils refusent leur témoignage ou ne peuvent renseigner l’acheteur sur l’esclave ou la tête de bétail, l’homme sait à quoi s’en tenir. Il s’abstiendra encore de conclure le marché si le vendeur invoque le témoignage de gens de réputation douteuse. Si les témoins sont dignes de foi, l’acheteur peut y aller en toute sécurité; s’il ne peut se fier à leur parole, la vente sera périlleuse. L’acheteur ne prend pas seulement en considération la chose même, ne se contente pas de s’assurer qu’elle est exempte de vices, il pèse la valeur des témoins auxquels le vendeur en appelle pour faire valoir sa chose. Celui qui par erreur passe marché avec un non-propriétaire doit se l’imputer à faute; il n’avait qu’à mieux se renseigner, et il n’y a aucune injustice à l’obliger de restituer la chose sans indemnité au véritable propriétaire. Le principe de la vindicatio romaine est. au point de vue de l’époque ancienne, aussi sage et aussi fondé qu'il l’est peu, à l’époque postérieure, et de nos jours, pour les transactions oùs’est évanouie la possibilité de s’assurer contre toute perte moyennant de faire attention, La rclvifidictttio devient souvent une calamité pour le possesseur de bonne foi. Dans la Rome ancienne, acheteur de bonne foi ou acheteur iniprudent de la res mancipi d’autrui, était une même chose, et l’issue de la reivindicatio, qu’aggravaient encore à l’époque antique la perte du sacramentim, celle des impenses et la restitution au double des fruits, punissait à juste titre la faute commise. Tl n’est que juste de frapper de peine celui qui s’est prévalu à tort d’un droit de propriété quand il n’a tenu qu’à lui de connaître le vice de son titre.

Telle est la signification des anciens témoins de la mancipation romaine dans la conclusion des actes juridiques : ils remplissent un office aujourd'hui disparu et qui devait disparaître à la suite des bouleversements survenus dans les relations de la vie. Cette fonction réalisait le double but de procurer une attestation juridique d'origine, et de donner une garantie morale. Il est inutile d’expliquer la sûreté quelle imprimait aux relations, et la régularité qu’elle maintenait dans les transactions quant à la propriété des res mancipi. Dans la plupart des cas, le témoin remplaçait le juge.

Était-ce dans cette intention là que l’assistance des témoins dans les actes juridiques avait été prescrite? Assurément non ! Nous voyons là la suite, mais non le but de l’institution. L’idée d’établir un contrôle sur les relations est absolument étrangère au droit ancien. A défaut de toute disposition légale, les choses se seraient établies d’elles* mêmes dans l’ancienne vie romaine telles que je viens de les décrire; le paysan romain discernait fort bien ce qui était son intérêt, et il se passait des lisières de la loi.

Le but de la loi était autre en prescrivant l’intervention des témoins, il répond à la forme primitive de la poursuite du droit au moyen de la justice privée. Pour que le di-oit de justice privée ne s’anéantît pas lui-même, pour qu’il pût se maintenir sans aboutir à des contestations sans ün et à des luttes sans répit, il fallait l’asseoir sur des bases faciles à reconnaître; chacun devait pouvoir se rendre compte du droit d’autrui, et la chose n’offrait plus aucune difficulté lorsque ce droit était notoire. Celui à qui l'on oppose un droit ne peut ignorer ce que tout le monde sait. Cette notoriété est acquise par la publicité de la conclusion de 1 acte juridique, et ce but conserve encore son importance même dans les cas où les témoins n’ont qu’un rôle passif. La conclusion devant l’assemblée du peuple pour l’arrogation et le testament (p. 101), la présence de dix témoins

fi. LA POSITION DU CHEF DE FAMILLE.

représentant la race, dans la confarreatio, celle des cinq témoins représentant les cinq classes du cens, dans le mancipiiim et le nexum, assuraient la notoriété de ces actes, les portaient à la connaissance de tous, et dès lors la justice privée pouvait avoir son cours.

La garantie publique ne peut ainsi s’étendre sur tous les actes; jouissent seuls de cette protection ceux qui intéressent la famiUai'^). Et ce privilège lui revient, car elle seule dégage nettement l'individualité de Tayant-droit qui forme la condition essentielle de la justice privée; les litiges relatifs à la pecunia doivent toujours être débattus devant le juge. Pour la rentrée de certaines créances seulement, l’ayant-droit peut recourir à la justice privée, c’est-à-dire à la saisie des choses appartenant au débiteur (pignoris capioj, mais il doit attacher à sa créance un intérêt public (3). Dans ce cas, aussi, le créancier qui procède par voie de justice privée apparaît comme revêtu d’une autorité publique. Elle lui est conférée par le caractère public de son droit. Les autres cas de justice privée ont pour base la publicité de l'acte.

Le but de la présence des témoins solennels de l’ancien droit est donc de légitimer l’emploi de la justice privée; c’est ce qui les distingue des témoins appelés seulement pour faire preuve de la conclusion de l’acte et qu’il dépend de la volonté des parties de convoquer. Ceux-ci ne sont mandés

(1) Nous avons prouvé plus haut (p. Op que le nexum doit egalement être range dans ce nombre, et nous en verrons une nouvelle preuve plus loin,

(2) G.vius IV. 2V, 28, i. Intérêt militaire : aes müitarc, equeslre, hordiariuin; 2. Intérêt agraire : saisie du fermier des impùts ; 3. Interut sacral . emptio hostke, locatio jamenli pour les sacrifices. -Je présume que les deux contrats que nomme G.vrus étaient notifiés aux prêtres et au.x pontifes. Dans ces deux cas le caractère public du droit était évident, mais il était impossible d’eji croire sur parole celui qui avait donné en location un animal de trait : qiiod ideo locassel, ut inde pecimiatn acceptaia in dapem i. e. in sacrificiiim impenderet, et il n'y aurait même eu aucune gaiantie qu il en ferait réellement l’usage allégué.

qu’en vue d’un débat devant le juge, les autres rendent toute contestation judiciaire superllue. Si le chef de famille trouve un objet de sa-familia dans les mains d'un tiers, il appelle des témoins pour l’aider à récupérer son droit vis-à-vis du possesseur. 11 peut, à ces lins, les assigner solennellement comme nous bavons vu ci-dessus. La loi a pourvu à ce qu’ils fussent forcés de répondre à cet appel, sous peine d’être déclarés improbi atque intestabilesi^) , c’est-à-dire des hommes déshonorés et incapables désormais de recourir eux-mêmes à une preuve par témoins, devant entraîner des conséquences juridiques. C’était en quelque sorte leur enlever tout crédit, et les bannir des relations sociales. Représentons-nous maintenant l’ayant-droit joignant le possesseur, accompagné de ses témoins ou de ceux qui restent survivre (2) (chose toujours probable, étant donné le nombre des témoins et la brièveté du délai d’usucapion). Rien ne sert au possesseur d’invoquer sa possession — ce qui dans la procédure postérieure suffit — il doit prouver la légitimité de son acquisition et produire ses témoins qui l’attestent. S’il ne satisfait pas à ces conditions, sa résistance est illégale et son adversaire peut recourir à la violence pour la briser. Ses témoins, sans doute, lui prêtaient main forte : c’était le devoir de tout vra,i Romain lorsqu’il s’agissait de la lutte du droit contre la violence nued^).

(1) Gellius 6, 7, 2; 15, 13, 11.

(2) (àest à quoi peut-être fait allusion l’expression superslites au moyen de laquelle ils sont désignés dans le rituel de la vindicatio. L’époque postérieure la remplace par iestis. Mais pourquoi co composé au lieu de la forme simple toujours employée seule dans le langage ancien {Iestis — testari — iestamentum — iestimonium — leslabilis)? Il faut cependant que cela ait eu un but particulier. Superstes, c’est grammaticalement lesupertestis (stare, steli, stes, testis), il désigne donc un témoin d’une espèce particulière, et si l'on admet la conjecture énoncée ci-dessus, cela expliquerait le langage vulgaire. Festus : superstiles... vulgari quidem consuetudine poni {iur pro iis qui restent) superque sint.

(3) Appel à cette aide: quiritare ~ pidem Quiritium itnplorüre, c’est-à-dire la prestation de l’aide est une question de {ides. Varro L. L* G. 18»

positi on du ghef de famille. 111

Le possesseur ne pouvait opposer de résistance que sous la double condition d’indiquer une cause d’acquisition {causa) et de produire des témoins. Ce qui le prouve, c’est que le rituel de la vindicatio mentionne en termes exprès ces deux conditions. Le début (i) de la procédure de vindicatio jusqu’au moment où le Préteur lance son ordre : Mittite ambo hominem, et commence régulièrement la procédure, donne l’image de la marche de la justice privée à l’époque primitive ; les deux parties sont armées de la lance, elles saisissent (^) la chose en litige et en même temps énoncent la cause sur laquelle elles appuient leur droit à la propriété de la chose et leur titre à la justice privée

Le nombre des cinq témoins. Ce chilfre ne peut pas avoir été toujours exigé. Le nombre fondamental du droit le plus

(1) [Lg manuscrit d’JHEHiNG donne encore la rédaction suivante : Le demandeur demandait au défendeur sur quelle cause d’acquisition il basait sa propriété (Gaius IV. 16 : postula anne dicas qua ex eau, a vindi- Crtreris), chose qu’il a dû commencer par faire lui-même en s’adressant au juge (Ga£Us ibid ; secundum suam causam, c’est à quoi se rapporte siculdixi). La question n’aurait pas eu de sens si le défendeur n'avait dû y répondre ou s’il avait pu répondre au moyen des mots absolument insignifiants de la formule : jus peregi sicut vindiclam imposai, ces mots supposent l’indication de la cause d’acquisition concrète, de même que le hicul dixi du demandeur. Dans un procès sur un immeuble, le Préteur, après l’introduction de l’instance, invite les deux parties à se transporter sur le fonds contesté, accompagnées de leurs témoin» respectifs (suis ulrisque superslilibus praesentibus. Fest. Huperslilis. Gic. pio Murena 12. 2B). Il n’est pas nécessaire, j’imagine, de prouver qu’il s’agit ici non pas des témoins de la procédure de lilis coniesialio, ma des témoins de l’acquisition qui peuvent donner des renseignements

sur la causa.]

(2) Gaius IV. feslucam tenebal — ipsam rem apprekendebai.

(3) La formule, d’après Gaius, était ; kiinc ego hominem e.e ju> e Quirilium meum esse ajo secundum suam causam sicai dixi, et elle était

pour les deux parties (adi'cr.sarius cadem digeuat). es

doute pour moi que la causa devait être iiidividuellemeut nomm dans la justice privée que dans la procédure.

ancien n’est pas cinq, mais trois et dix(^). Ges derniers chiffres également se retrouvent dans deux institutions qui nous reportent à l’époque la plus ancienne : trois dans laricien droit des gens pour la déclaration de guerre (Liv. 1.

minus tribus puberibiis praesenübus) , dix dans le mariage par confarreatio (p. 59). D’après l’analogie du premier cas, j’incline à croire qu'à l’époque la plus ancienne les témoins du mancipium étaient également au nombre de trois.

Depuis rintroduction du cens, l’Etat a également intérêt à connaître les modifications que subit la familia. Aussi le chef de famille doit-il tous les cinq ans fournir à l’Etat, au moyen des listes du cens, la composition de sâ familia, et dans l'intervalle il doit, par la mancipatio, lui faire connaître les changements qui y surviennent. Là se trouve l’explication de l’intervention des cinq témoins; ils représentent les cinq classes du cens et le Censeur s’adresse à eux s’il a besoin de se renseigner plus avant. Ils remplissent donc là le même but pratique que dans la vindicatio, dans laquelle ils intervenaient même avant l’introduction du cens, mais leur nombre n’a certainement été fixé à cinq que depuis cette introduction.

Si cette hypothèse de la signification quant au cens du nombre des cinq témoins de la mancipatio est exacte, il en résulte qu’il doit en être de même des cinq témoins du nexum. Un passage de Cicéron sur les causae centAimvl raies f de Orat. I, 38) confirme la chose. A coté des jura manci-

(1) Tiiois : les trois tribus souches — les trea arbitri — le trinoctiwin de la femme mariée, le triple appel au témoin (p. 85). Dix : les dix gentes de la curée, les dix curies de la tribu — les dix témoins de la confarreatio, 1 année de dix mois, les decemvirs et les dix tables originaires. Trois et dix : les 300 celeres et sénateurs, les 3000 hommes de la légion, les trois délais de 10 jours chacun dans la procédure internationale (clarigalio) etc. V . Bodemeyer Die Zahlcn des rômischen Redits. Gcittingcn 1855 § 4 et 11. Sur les cinq témoins lors de l’exposition de l’enfant difforme V. p. 102; le collège des pontifes n’appartient pas à l’époque de la royauté.