III

(5) Histoire du Canada, I, 162.

du moment qu'elle lui était refusée, il devait s'en plaindre au roi et ne pas faire un coup d'Etat en intimidant un certain nombre de conseillers et en les expulsant du conseil. Les coups d'Etat ne peuvent jamais se justifier, et, tôt ou tard, ils produisent des conséquences désastreuses pour ceux mêmes qui les ont montés. M. de Frontenac devait être désapprouvé par un homme droit comme Colbert- Ce n'est que cinq ans plus tard, le 29 mai 1680 (1), que la présidence fut formellement donnée à l'intendant Duchesneau.

Le 16 juin 1703 (2), le roi modifie la composition du Conseil supérieur en ajoutant cinq autres conseillers. Le roi explique que dès l'origine, il a voulu que le Conseil fût composé du gouverneur, de l'évêque, de l'intendant et de quatre conseillers nommés par eux, et renouvelés chaque année, aussi par eux. Par sa déclaration du 30 mai 1675, il avait augmenté le nombre des conseillers en le portant à sept et les avait rendus fixes dans leur charge, afin que s'adonnant entièrement à l'étude des lois et au service du public, ils fussent plus en état de lui rendre justice ; aussi, par cette déclaration, l'évêque, en cas d'absence, seulement pour passer au royaume, pouvait se faire remplacer afin qu'il se rencontrât toujours au Conseil quelqu'un des membres qui fût dans l'état ecclésiastique. Le roi s'est convaincu que le nombre des juges était trop limité et il a résolu d'ajouter cinq conseillers aux sept déjà établis, parmi lesquels il y aurait un conseiller clerc. Ce conseiller clerc, étant toujours en fonction, serait plus instruit et plus à portée de veiller à la conservation des droits de l'Eglise, soit en la présence de l'évêque ou en son absence, pendant laquelle le grand vicaire, peu instruit des lois et usages du Conseil, ne pourrait pas donner ses soins dans les affaires ecclésiastiques avec le même succès qu'un conseiller clerc. Par cette dernière déclaration du roi, le Conseil est maintenant composé du gouverneur, de l'évêque, de l'intendant et de douze

(1) Edits et Ordonnances, I, 238.

LE CONSEIL SOUVERAIN DE QUEBEC. 115

conseillers, dont un conseiller clerc, pour, par eux, rendre la justice en la forme portée par les ordonnances du royaume. Les conseillers, tant laïcs que clerc, jouissent des mêmes droits et séance entr'eux que les conseillers de la cour du parlement de Paris.

Cette déclaration est d'une grande importance : lo en ce que les conseillers jouissent des mêmes droits que les conseillers de la cour du parlement de Paris ; 2o en ce que le Conseil rend la justice conformément aux ordonnances du royaume ; 3o enfin en ce que le Conseil juge les affaires ecclésiastiques, 'conformément probablement à l'ordonnance concernant les juridictions ecclésiastiques de 1695. Le Conseil supérieur, depuis ce temps jusqu'à la conquête, a toujours été composé de douze conseillers

Le 18 juin 1704 (l),le roi étant informé qu'on ne suivait pas dans le Conseil supérieur de Québec les usages usités dans le royaume, dans la manière d'administrer la justice, ordonne qu'à l'avenir, dans les affaires qui seront plaidées à l'audience le procureur général y donnera ses conclusions de vive voix et qu'ensuite le président et les juges se lèveront, s'assembleront et opineront bas, en sorte que le procureur général n'ait pas connaissance de leurs avis. Dans les procès par écrit, le procureur général donnera ses conclusions par écrit, qui seront jointes aux procès. Les juges les liront avant d'opiner, mais le procureur général se retirera lorsqu'ils opineront et si, dans les procès par écrit où il s'agira d'affaires graves, le procureur général demande detre entendu, il lui sera permis d'entrer dans la chambre du Conseil et d'y donner ses conclusions de vive voix Aussitôt après les avoir données, il se retirera et les juges opineront sans quil soit présent. Il est ordonné au gouverneur, à l'intendant et aux officiers du Conseil de tenir la main à l'exécution de cet ordre; mais il n'est pas parlé de son enregistrement. Cependant il est enregistré sur la réquisition du procureur général.

(1) Edits et Ordonnances, 1,301.

En août 1742 (1), le roi donne ses lettres patentes en forme d'édit concernant les assesseurs aux Conseils supérieurs des colonies. Les gouverneurs et lieutenants généraux auront le droit de nommer quatre assesseurs au Conseil, pour leur fournir l'occasion de se rendre de plus en plus capables de remplir les charges de conseillers, ou d'autres places de judicature qui viendr, ient à vaquer. Ces assesseurs n'ont voix délibérative que dans le jugement des affaires dont ils seront rapporteurs ou dans lesquelles il faudra compléter le nombre requis de juges par eux mêmes. Ces assesseurs auront des commissions de trois années, susceptibles de renouvellement.

Le 18 juillet 1746 (2), le Conseil arrête qu'il se conformera à la teneur de la lettre suivante, écrite par le roi au camp devant Fri bourg :

" Monsieur le marquis de Beauharnois et M. Hocquart, " Quoique je vous aie déjà expliqué ce que vous devez observer par rapport à l'enregistrement, en mon Conseil supérieur de la Nouvelle-France, de mes édits, déclarations et autres expéditions, je vous fais cette lettre pour vous dire que mon intention est que vous empêchiez qu'il ne soit enregistré audit Conseil supérieur non-seulement aucun édit, déclaration, arrêt, règlement et ordonnance, autres que ceux qui par mes ordres vous seront adressés par mon secrétaire d'Etat ayant le département de la marine, mais encore aucune lettre de grâce, de rémission ou d'abolition, lettres d'anoblissement, de confirmation de noblesse, de relief, de surrannation, ou de dérogeance à noblesse, lettres de naturalité, ni autres expéditions de mon sceau ni de mon conseil d'Etat, qu'après que mondit secrétaire d'Etat vous aura fait savoir de ma part que je trouve bon qu'on procède auxdits enregistrements."

Le 9 décembre 1746 (3), le roi renouvelle encore ses instruc-

(1) Edits et Ordonnances^ I, 561.

(2) Id., II, 224.

LE CONSEIL SOUVERAIN DE QUEBEC

tions concernant l'enregistrement. Cette lettre du roi n'a été enregistrée au Conseil supérieur que le 9 juin 1748, c'est-à-dire un an et demi après sa rédaction. Voici cette lettre que nous citons en entier à cause de l'importance qu'elle prend dans le débat sur la nécessité de l'enregistrement des ordonnances.

"Nos amés féaux, je vous ai déjà fait savoir que mon intention est que vous ne procédiez à l'enregistrement d'aucuns de mes édits, déclarations, arrêts, ordonnances, lettres de grâce, rémission ou absolution, lettres d'anoblissement ou autres concernant la noblesse, lettres de naturalité, ni autres expéditions de mon sceau et de mon conseil d'Etat, qu'après que le sieur gouverneur général mon lieutenant, et le sieur intendant de la Nouvelle-France vous auront expliqué que je le désire ou le trouve bon. Comme je suis informé que mes Conseils supérieurs des colonies sont encore plus exposés à être surpris, malgré toute l'attention qu'ils y apportent, dans l'examen des titres, qui leur sont présentés par les particuliers, qui veulent jouir des privilèges de la noblesse, attendu la difficulté, et pour ainsi dire l'impossibilité où peuvent se trouver lesdits Conseils de faire les vérifications nécessaires dans une matière si susceptible d'abus, je vous fais cette lettre pour vous dire que je veux et entends que vous ne procédiez à l'enregistrement d'aucuns titres de cette espèce que lorsqu'il vous apparaîtra d'une permission expresse de ma part, que je n'accorderai que sur le compte qui me sera rendu desdits titres, par mon secrétaire d'Etat, ayant le département de la marine et des colonies, auquel ils seront remis à cet effet par les particuliers qui voudront les faire enregistrer dans le Conseil supérieur de Québec, pour jouir des privilèges de la noblesse dans ma colonie de Canada. Vous vous conformerez à ce qui est de mes intentions à cet égard, et n'y faites faute ; car tel est notre plaisir."

Comme toutes les lois et ordonnances du royaume ne convenaient pas également aux colonies, le roi décide qu'à l'avenir les Conseils supérieurs n'enregistreraient que les édits relatifs aux

colonies. On peut, il nous semble, conclure de là que toutes les ordonnances antérieures à cette date n'avaient pas besoin de l'enregistrement.

Tels sont les édits, ordonnances et lettres du roi relativement au Conseil supérieur de Québec.

On voit, par ces nombreuses ordonnances, avec quelle sollicitude le gouvernement du roi veillait sur tout ce qui avait trait à cette importante institution du conseil colonial. La législation civile, la procédure que nous suivons même encore aujourd'hui, se trouvent indiquées, on peut dire, pas à pas, dans le vaste recueil des Jugements et délibérations du Conseil souverain que le gouvernement de Québec vient de livrer à la publicité. On y salue comme de vieilles connaissances, qui pour nous ont changé de costume, une foule de dispositions, de moyens de poursuite ou de défense, qui nous sont familiers. Une chose très remarquable, c'est le soin que l'autorité avait de se faire respecter. Quiconque par ses dires ou ses gestes manquait au Conseil, ou à quelqu'un de ses officiers, était immédiatement puni par amende ou emprisonnement, et contraint à faire amende honorable. L'incident vidé, le procès reprenait son cours, et ce qui montre bien l'impartialité des juges, c'est qu'assez souvent, et même sur un certain nombre de décisions le plus souvent, le plaideur qui s'était montré revêcheou impertinent gagnait sa cause (1).

M. de la Tour, qui vint en Canada avec Mgr. Dorquet en 1729 et qui fut nommé conseiller clerc, donne dans son Mémoire sur la vie de Mgr de Laval des détails intéressants sur le Conseil supérieur dont il attribue la création à l'évêque de Pétrée. Après avoir parlé des différentes juridictions qui existaient avant 1663, il ajoute :

" Le nombre des officiers a été depuis augmenté, le Conseil supérieur ou " le parlement de Québec " est aujourd'hui composé

(1) P. J. 0. Chauveau, Introduction aux Jugements et délibérations du C. souv.

LE CONSEIL SOUVERAIN DE QUEBEC

de dix-sept personnes, le gouverneur, l'évêque, l'intendant, douze conseillers, dont un est conseiller clerc, un procureur général et un greffier. Il ne tient pas ses audiences sur un tribunal comme les cours de France, mais autour d'une table comme les académies. Le gouverneur est à la tête ; il a l'évêque à sa droite, et l'intendant à sa gauche ; ils font eux trois une ligne sur le haut bout de la table. Le procureur général donne ses conclusions assis. Les procureurs et les parties se tiennent et parlent debout derrière les chaises des juges, et, ce qui est fort incommode, tout le monde sort quand on vient aux opinions et rentre quand on appelle une nouvelle cause. Les conseillers se placent selon l'ordre de leur réception, à l'exception du conseiller clerc qui se met toujours à côté de l'évêque après le doyen, et du premier conseiller, qui commence le rang à gauche après l'intendant ; ce premier conseiller est une espèce de président qui a une charge à part et doubles gages. Il n'y a point d'avocats, les procureurs ou les parties plaident leurs causes ; c'est à la maison de l'intendant, que l'on appelle le palais, que se tiennent les assemblées ; il s'en tient une régulièrement chaque lundi et toutes les fois que les affaires le demandent. La justice se rend gratuitement quoique les gages des officiers soient modiques, qu'il n'y ait même que les six premiers conseillers laïques, le procureur général et le greffier qui en aient. L'expédition des arrêts ne coûte que les droits du greffe, qui comme tous les autres frais de justice sont très légers. Aussi les suppôts du palais sont en petit nombre et ont communément quelqu'autre profession pour les aider à vivre. On n'y connaît pas de papier timbré, et il n'y a qu'un très petit contrôle, seulement pour constater la date des actes. Les officiers n'ont point d'habits particuliers, ils siègent en épée avec leurs habits ordinaires. On n'exige aucun grade non plus pour les charges que pour les bénéfices ; aussi serait-il bien difficile d'en avoir puisqu'il n'y a point d'université sur les lieux. Les charges ne sont ni vénales ni héréditaires, le roi y nomme à son gré. On

suit la Coutume de Paris, les ordonnances civiles et criminelles, avec quelques changements faits en 1 679 et qu'on appelle la réduction du Code (1).

Le Conseil souverain faisait toutes les nominations aux charges publiques, depuis les plus humbles jusqu'aux plus élevées. Pour être aussi sûr que possible de ne nommer que des personnes dignes et capables, on soumettait préalablement les candidats à une enquête minutieuse sur leur vie et sur leur conduite. Prenons par exemple l'installation de M. Claude de Bermen de la Martinière au Conseil souverain, à la séance du 26 octobre 1678. Il était auparavant juge des juridictions de Beauport et de N.-D. des Anges. Le roi l'ayant nommé le 3 juin 1678 conseiller du Conseil souverain, il présente au Conseil ses lettres de provision, puis une requête demandant à être installé en office. Le procureur général fait son réquisitoire à ce sujet. Mais il faut auparavant qu'il soit pris " information sur la vie, mœurs, conversation et religion dudit sieur de la Martinière." Le procureur général donne ensuite ses conclusions ; puis la cour admet le nouveau conseiller à prêter serment et à s'installer en son office. Ces sortes d'enquêtes sur la vie et les mœurs, observe M. l'abbé Gosselin (2), se faisaient alors pour n'importe quelle fonction publique, en France comme au Canada. Mgr de Laval y fut soumis, ainsi que les gouverneurs et les intendants.

(1) Ces expressions: on suit les ordonnances civiles et criminelles favorisent la prétention de ceux qui veulent que les ordonnances n'eussent pas besoin d'être enregistrées, ou qui comme M. Bibaud dans ses Commentaires, tiennent que l'enregistrement n'a été requis que depuis la lettre de Louis XV, en date de 1746.

(2) Vie de Mgr de Laval.

CHAPITEE IV.

Enregistrement des Ordonnances-

Les édits et ordonnances du roi devaient-ils être enregistrés au Conseil souverain pour leur donner force et effet dans la colonie. — Raisons pour l'affirmative : — lo le fait que des remontrances ont été faites au roi au sujet de l'ordonnance de 1667 ; — 2o le Conseil supérieur est assimilé aux parlements ou cours souveraines de France; 3o les édits et ordonnances du roi contenaient généralement ordre de les enregistrer; 4o l'enregistrement était tenu nécessaire dans les Iles françaises de la Guadeloupe et de la Martinique ; 5o les deux lettres du roi (1646) au sujet de l'enregistrement ; 6o la jurispru- I dence du Conseil privé. — Réponses à ces divers arguments. — L'une de ces opinions a pour elle l'autorité incontestable de la chose jugée; l'autre des preuves que nul raisonnement ne peut détruire.

Par l'édit de création, le Conseil doit "juger suivant les lois et ordonnances du royaume et procéder autant qu'il se pourra en la forme et manière qui se pratique dans le ressort de la cour du parlement de Paris." Il est hors de doute qu'aucun des documents suscités ne mentionne que les lois et ordonnances du royaume devront être enregistrées au Conseil supérieur pour être en force dans la Nouvelle-France. Cependant c'est une question très controversée que celle qui tend à rendre inapplicables au Canada les édits et ordonnances du roi, postérieurs à 1663, non enregistrés au Conseil supérieur de Québec. Nous donnerons sous une forme distincte les arguments au soutien des deux opinions, et le lecteur appréciera la valeur de ces arguments.

Pour la thèse de l'enregistrement. — I. Lorsque le Code civil (plus connu sous le nom de l'ordonnance de 1667), est parvenu* au Conseil supérieur, ce dernier l'a modifié et changé. A l'article 5, il était dit : "Et à l'égard des ordonnances, édits, déclarations, lettres patentes que nous pourrons envoyer en nos cours pour y être registrés, seront tenues (nos dites cours) de nous représenter ce qu'elles jugeront à propos, dans la huitaine

après la délibération pour les compagnies qui se trouveront dans les lieux de notre séjour ; et dans six semaines pour les autres qui en seront éloignées. Après lequel temps, elles seront tenues pour publiées. Et en conséquence seront gardées, observées et envoyées par nos procureurs généraux aux bailliages, sénéchaussées, élections et autres sièges de leur ressort, pour y être pareillement gardées et observées."

A ce commandement le Conseil supérieur répond en 1678 (1): " Sur le cinquième article, que Sa Majesté sera très humblement suppliée, attendu qu'elle accorde aux cours éloignées six semaines pour lui représenter ce qu'elles jugeront à propos après la délibération sur ses ordres, lesdites déclarations et lettres patentes qu'il lui plaira leur envoyer, de permettre que son Conseil souverain de Québec puisse avoir un an pour lui faire ses remontrances, attendu le grand éloignement et qu'il lui est impossible de les faire plus tôt."

Il ressort de cette demande, dit M. de Bellefeuille (2), que le Conseil supérieur de Québec était persuadé qu'il avait droit de faire des remontrances au roi ; il ressort, de plus, de toute la conduite tenue par le même Conseil, au sujet de cet édit de 1667, qu'il exerça ce droit avec l'assentiment formel du roi. M. de Bellefeuille, ainsi que ceux qui partagent son opinion, trouvent ce fait péremptoire.

II. Il faut assimiler complètement le Conseil supérieur de Québec aux parlements qui existaient en France. Garneau dit (3) que ce Conseil fut l'image du parlement de Paris. M. de Bellefeuille (4) trouve qu'il avait les mêmes attributions, les mêmes pouvoirs, les mêmes privilèges et la même juridiction

(1) Edits et Ordonnances, 1, 168.

(2) Les Edits et ordonnances royaux et le Conseil supérieur de Québec, savant travail publié dans la Revue Canadienne (1869), VI, 246.

(3) Histoire du Canada, I, 163.

(4) Les Edits etc., Id, 249.

ENREGISTREMENT DES ORDONNANCES

que les parlements ou cours souveraines de France (1). Les arrêts rendus par ces cours, en forme de règlements, avaient force de loi, pourvu qu'ils ne fussent pas contraires aux édita, coutumes ou usages.

Garneau (I, 164) dit que le Conseil devait enregistrer, sur l'ordre du roi seulement, tous les édits, déclarations, lettres patentes et autres ordonnances, pour leur leur donner force de loi.

III. Les édits, règlements, ordonnances, etc., que le roi faisait pour la Nouvelle-France, étaient invariablement adressés au Conseil supérieur, avec ordre de les enregistrer. On en lit l'attestation officielle au bas de chacun de ces documents. On doit en conclure que le Conseil souverain de Québec avait été revêtu, dès son établissement, d'un droit de contrôle sur les édits du roi, et qu'il avait reçu le privilège de ne les publier qu'après une délibération libre inspirée par le bien du pays. Par conséquent, les édits et ordonnances publiés en France après 1663, et qui n'ont pas été enregistrés au Conseil souverain de Québec, n'ont pas force de loi en Canada.

IV. L'organisation judiciaire des Iles de la Guadeloupe et de la Martinique offre un puissant argument en faveur de cette opinion. Petit dit (2): "A la Martinique, par exemple, le Conseil supérieur se conforme aux lois du royaume antérieures à son établissement, en 1664, autant que la différence des lieux

(1) M. de Bellefeuille en citant Ferrière, Dictionnaire de Droit, Vo Par lenient, réunit ensemble deux phrases, dont l'une est tirée du travail de Ferrière sur le Parlement et l'autre, du travail du même auteur sur les Cours souveraines. Cette distinction est importante, en ce sens qu'un parlement n'est pas une cour souveraine. Il n'est pas exact de faire dire à Ferrière, formellement, que les édits et ordonnances royaux n'acquéraient force de loi que par la publication au parlement et la transcription dans les registres de la cour, Ferrière ne va pas si loin ; après avoir dit que les ordonnances obligeaient tous les juges et magistrats, il en vient à déclarer que cette observance ne doit avoir lieu dans leurs jugements que le jour de l'enregistrement.

(2) Droit public des colonies, III, 78.

n'y fait point obstacle ; mais quant aux lois promulguées après sa création, il ne regarde comme lois que les ordonnances de 1667, 1669, 1670, 1673, parce qu'il les a enregistrées en 1681 (1)."

Ceci nous montre clairement qu'on ne considérait comme lois à la Martinique que celles qui avaient été enregistrées (2). Il en était de même pour les autres Conseils souverains des colonies.

V. Les deux lettres du roi qui ont été reproduites indiquent que les édits, ordonnances, etc. du roi devaient être enregistrées, lorsque le roi l'ordonnait. Cet enregistrement avait pour effet de mettre en vigueur l'édit ou l'ordonnance.

YI. Depuis la conquête, les plus hautes autorités déclarent formellement que les ordonnances non enregistrées n'étaient pas en force en Canada. Lord Brougham, au Conseil privé (3) s'exprime ainsi : " Les ordonnances citées ne s'appliquent pas ; elles n'ont jamais été enregistrées, et c'est un principe du droit français que les ordonnances non enregistrées sont nulles. L'enregistrement était nécessaire pour leur donner force de loi. C'était le contrôle que possédait le parlement de Paris sur les édits du roi (4). L'ordonnance de 1766 (5) démontre que l'enregistrement était nécessaire. Le simple fait qu'il existe des ordonnances non enregistrées ne suffit pas pour leur donner force de loi en Canada."

Le juge Mondelet s'exprime ainsi dans un travail remarquable sur l'étude de l'histoire du droit (1) : " Aussi, l'on saisit

(1) Dans cette citation, M. de Bellefeuiile détache cette phrase, sans s'occuper de ce qui la précède. Petit disait d'abord: ei Dans cet état de législation, chaque tribunal, chaque juge a son système sur l'observation des lois du royaume dans une même colonie."

(2) M. de Bellefeuiile, Id, 253.

(3, Revue de Législation canadienne, III, 433.

(4) Ceci veut dire que les ordonnances enregistrées au parlement de Paris étaient en force.

(5) Cette ordonnance est du général Murray et a été désavouée.

(6) Revue de Législation canadienne I, 104.

ENREGISTREMENT DES ORDONNANCES

immédiatement ce qui en est, car de tontes les ordonnances qui suivent, celle de Louis XIV du mois d'avril 1663 et quelques autres sont les seules qui aient été enregistrées au Conseil supérieur de Québec, et les seules qui, avec les modifications qu'elles y ont subies, aient force de loi en Canada. C'est pour cette raison que l'ordonnance de commerce de 1673, celle des subrogations en 1731, celle des testaments en 1735, celle des inscriptions de faux en 1737, celle des substitutions en 1747 ne sont pas loi en ce pays."

Ainsi donc, d'après ces arguments, il faut tenir que les ordonnances postérieures à 1663, qui n'ont pas été enregistrées au Conseil supérieur de Québec ne sont pas en force en Canada.

Contre la thèse de l'enregistrement. — I. L'ordonnance de 1667 est parvenue au Conseil supérieur avant 1678, date des remontrances. On lit avec assez de surprise un jugement du Conseil, du 10 septembre 1674 (quatre ans avant les remontrances), dans lequel ce tribunal, que l'on veut assimiler à un parlement, s'appuie sur le titre 24, art 16, de l'ordonnance de 1667, pour juger les prétentions de M. l'abbé de Fénélon. Ce jugement ne fait pas partie de la collection des Edite et Ordonnances, publiée par le parlement canadien en 1855. C'est probablement à son absence que l'on doit attribuer cette erreur dans l'argumentation des partisans de l'enregistrement.

Admettons un instant la nécessité des remontrances et disons, sans arrière-pensée, que l'ordonnance de 1667, telle que modifiée, n'a eu force de loi qu'avec la modification apportée par le Conseil et sanctionnée par le roi. Que voit-on dans cette loi, qui a servi de code à toute la France ? Si, l'année expirée, le Conseil supérieur ne fait pas de remontrances, il y est dit expressément que les ordonnances seront tenues pour publiées ! Ces termes de huit jours, de six semaines et d'un an servent de délais limitant les remontrances, et à leur expiration, l'absence de remontrances tient lieu de la publication des ordonnances et, partant, les met en vigueur.

En prenant comme base d'argumentation la conséquence des remontrances et le texte de l'article 5 de l'ordonnance de 1667, on ne peut se soustraire à l'aveu que tous les édits et ordonnances royaux, qui n'ont pas été l'objet de remontrances de la part du Conseil supérieur, après l'année de leur rédaction, ont été tenus pour publiés, gardés et observés.

On semble perdre de vue que le Conseil supérieur a laissé sans remontrances les articles I, II, III et IV du titre I, de l'ordonnance de 1667 :

" Article I : Voulons que la présente ordonnance et celle que nous ferons ci-après, ensemble les édits et déclarations que nous pourrons faire à l'avenir, soient gardés et observés par toutes nos cours de parlement, grand conseil, chambres des comptes, cours des aydes et nos autres cours, juges, magistrats, officiers, tant de nous que des seigneurs et par tous nos sujets, même dans les officialités.

" Article II : Seront tenues, nos cours de parlement et nos autres cours, procéder incessamment à la publication et enregistrement des ordonnances, édits, déclarations et autres lettres, aussitôt qu'elles leur auront été envoyées, sans y apporter aucun retardement, et toutes affaires cessantes, même la visite et jugement des procès criminels ou affaires particulières des compagnies.

" Article III : N'entendons toutefois empêcher que si par la suite du temps, usage et expérience, aucuns articles de la présente ordonnance se trouvaient contre l'utilité ou commodité publique ou être sujets à interprétation, déclaration ou modération, nos cours ne puissent en tout temps nous représenter ce qu'elles jugeront à propos, sans que sous ce prétexte l'exécution en puisse être sursie (1).

" Article IV : Les ordonnances, édits, déclarations, lettres patentes, qui auront été publiés, en notre présence ou de notre

(1) C'est en vertu de l'article 11 que le Conseil ju^ea à propos de faire des remontrances à une ordonnance (celle de 1(567; après onze ans d'opération.

ENREGISTREMENT DES ORDONNANCES

exprès mandement, portés par personnes que nous aurons à ce commises, seront gardés et observés du jour de la publication qui en sera faite."

Ce droit des remontrances n'était pas d'une grande valeur, puisque le roi était le maître de les accepter ou de les rejeter. On voit par un édit du roi de juin 1679 (1) que les remontrances faites par le Conseil supérieur de Québec au sujet de l'ordonnance de 1667 ont été en partie acceptées et en partie rejetées. Ceci prouve que le roi n'avait pas recours à l'égard du Conseil supérieur de Québec aux lettres de jussion dont il se servait pour les parlements.

De tout ce qui vient d'être dit, il résulte assez clairement que si l'ordonnance de 1667 a été enregistrée, c'est parce qu'elle a été modifiée. Elle était en force dans la colonie dans toute son intégrité, jusqu'en 1679, pendant douze ans, jusqu'à ce que le roi ait adopté en partie les remontrances du Conseil supérieur. L'enregistrement enfin était pour faire connaître les modifications apportées à l'ordonnance et non pour mettre en force l'ordonnance même, puisqu'on l'observait longtemps avant l'enregistrement. Au reste ce fait n'est pas isolé et les archives de l'Etat, sous la domination française, nous en fournissent plusieurs.

Comme on le verra bientôt, il s'est fait sous Colbert un travail de refonte dans toute la législation. L'ordonnance de 1667 réunissait sous un code toute la législation en matière civile. L'ordonnance de 1670 devenait le code criminel de la France; l'ordonnance de 1680 le code de commerce, l'ordonnance de 1681 le code de la marine, et l'ordonnance de 1695, le code ecclésiastique. Ces cinq ordonnances embrassaient toute la législation de la France, et cependant une seule de ces lois est enregistrée dans les registres du Conseil supérieur. En admettant le principe des avocats de l'enregistrement, il faudrait donc dire que les quatre autres n'ont jamais eu force de loi dans la

(1) Edits et Ordonnances , I , 236.

colonie. Ce serait une erreur de fait et une erreur de droit. Erreur de fait, en ce sens que nous voyons les jugements du Conseil supérieur basés sur ces ordonnances. Un arrêt en date du 10 septembre 1714(1) s'appuie sur l'ordonnance criminelle. Comment aussi le Conseil supérieur pouvait-il se dispenser de suivre cette ordonnance en l'absence de toute autre loi réglant les matières criminelles ? Faudrait-il admettre que par l'absence de l'enregistrement de cette ordonnance, la Nouvelle-France n'avait pas de lois pour la punition des crimes et des délits ? Ce serait insoutenable. Le prévôt de la maréchaussée, nommé en 1674 (2), reçoit instruction de se conformer aux édits et ordonnances du royaume, sans distinction. Sa juridiction étant toute criminelle, il puisait ses instructions dans l'ordonnance de 1670 et non ailleurs. Erreur de droit, en ce sens que l'absence de remontrances à ces ordonnances les avait rendues obligatoires.

L'intendant, le Missus dominions envoyé dans la colonie pour représenter le roi, était au-dessus du conseil, puisqu'il avait le droit de juger seul, de faire des ordonnances et de rendre des arrêts. Ses instructions précises, comme on le voit dans la commission de l'intendant Duchesneau (3), est de suivre les lois du royaume. Le Conseil supérieur ne peut lui-même échapper à cette obligation, et dans cette même commission de Duchesneau, on lit: " Le Conseil souverain, auquel vous présiderez, ainsi que dit est, juge toutes matières civiles et criminelles, conformément aux édits et ordonnances du roi et à la Coutume de Paris." Or, si le Conseil supérieur devait suivre les ordonnances du royaume pour ses arrêts, on doit en conclure qu'elles étaient en force dans la colonie, nonobstant le défaut d'enregistrement.

Dans l'arrêt du 10 septembre 1714(4), le Conseil s'appuie sur

(1) Edits et Ordonnances, II, 163.

(2) Id.,I, 97.

(3) Jd.,III,42.

(4) Id.9 II, 163.

ENREGISTREMENT DES ORDONNANCES

l'art. 38 de l'édit de 1695, sur les juridictions ecclésiastiques, qui n'a jamais été enregistré. Il en est de même pour l'ordonnance de la marine de 1681, sur laquelle est basé le règlement concernant les sièges d'amirauté. Le règlement est enregistré, et l'ordonnance ne l'est pas ; la raison est bien simple : l'ordonnance est générale, applicable à tout le royaume, tandis que le règlement est limité à la colonie.

II. Le Conseil supérieur ne peut être entièrement assimilé à un parlement de France. Par son édit de création, il a "le pouvoir de connaître de toutes causes civiles et criminelles, pour juger souverainement et en dernier ressort selon les lois et ordonnances de notre royaume, et y procéder autant qu'il se pourra en la forme et manière qui se pratique et se garde dans le ressort de notre cour de parlement de Paris, nous réservant néanmoins selon notre pouvoir souverain, de changer, réformer et amplifier lesdites loix et ordonnances, d'y déroger, de les abolir, d'en faire de nouvelles, ou tels règlements, statuts et constitutions que nous verrons être plus utiles à notre service et au bien de nos sujets dudit pays." On ne peut procéder par voie d'assimilation, pour ce qui regarde la juridiction d'un parlement, qui est constitué d'une manière si solennelle. Ferrière a écrit son Dictionnaire de Droit en 1734, soixante-et-onze ans après la création du Conseil souverain de Québec et pendant la domination française en Canada. Il donne les énumérations des divers parlements qui se partageaient le royaume, et qui étaient alors au nombre de douze. Chaque parlement existait en vertu d'un édit de création qui lui conférait expressément le titre de parlement. L'histoire des parlements rapporte de nombreux faits qui constatent que des conseils souverains sont devenus plus tard des parlements, ce qui indique qu'un conseil souverain n'est pas un parlement. Le parlement de Douay en offre un exemple indiscutable. Louis XIV, après la paix d'Aix-la-Chapelle, établit à Tournay un Conseil souverain pour ses nouvelles conquêtes de Flandre, par édit du mois

d'avril 1668 (1). Il en augmenta le ressort après la paix de Nimègue, y joignant toutes les places qui lui avaient été cédées, par édit du mois de mars 1679, et lui donna le titre de parlement par un autre édit du mois de février 1686 (2). Ce parlement fut transporté à Douay, où il siégeait du temps de Ferrière. 11 comprenait dans son ressort toutes les villes qui étaient dans le gouvernement de Douay.

Ainsi le parlement de Douay fut d'abord une cour souveraine, et c'est en élargissant ses attributions et en vertu d'un pouvoir expressément défini, qu'il prit le caractère d'un parlement. Dans l'histoire du droit français en 1663, que nous avons esquissée d'une manière si rapide, l'histoire des parlements a été donnée et on a vu que la plupart de ces parlements avaient commencé par être des cours souveraines.

Il est impossible de procéder ainsi pour le Conseil souverain de Québec : il n'y a aucun édit qui lui confère le titre de parlement. L'idée d'assimiler un Conseil souverain à un parlement n'est pas plus soutenable que d'assimiler une municipalité à la législature de cette province.

Le Conseil souverain de Québec ne fut nullement l'image du parlement de Paris, quoiqu'en dise l'historien Garneau. Le parlement de Paris était le plus considérable de tous les parlements de France et avait de nombreuses prérogatives au-dessus de tous les autres. Ainsi il connaissait seul de la régale et des droits de la couronne. C'est aussi à lui seul qu'appartenait le droit de nommer à la régence pendant la minorité des rois. Enfin il était appelé avec raison la cour des pairs, le lit de justice et le trône des rois de France. Le Conseil souverain

(1) Bouchel, Bibliothèque du Droit français, Vo Parlement. Bruneau, dans son Avant-Propos du Traité des criées. Du Luc, liv. 4, tit. I, cap. I. Rebusse, in prœmio concordat, sur le mot Curias summas. LaRocheflavin, en son Traité des Parlements de France. Chenu, des Offices de France. Pierre Miraumont, Mémoire sur l'origine et institution des Cours souveraines. Joly, Des Offices de France, I, tit. I, et aux Additions, p. 1 jusqu'à la p. 106. Coquille, Institution ou Droit français, 2.

(2) Ferrière, Dictionnaire, Vo Parlement, II, 436.

ENREGISTREMENT DES ORDONNANCES

aurait-il été un parlement, ce qu'il n'a jamais été, n'aurait pu être encore l'image du parlement de Paris, qui était unique dans son genre. Quant aux pouvoirs, aux attributions, aux privilèges et aux juridictions des parlements ou cours souveraines de France, il ne peut en être question pour le Conseil souverain de Québec, qui avait des pouvoirs, privilèges, attributions et juridictions parfaitement définis, et qui ont été reproduits plus haut. C'est donc mettre de côté un texte clair et précis, pour se donner le plaisir d'aller chercher au loin des comparaisons forcées.

Ferrière, lorsqu'il parle de l'enregistrement, ne s'occupe que des ordonnances envoyées aux cours souveraines. On lit dans le nouveau Denizart (1): "Les Conseils supérieurs jouissent dans les colonies des mêmes droits que les cours souveraines de France. Ils enregistrent les ordonnances, édits, déclarations et lettres patentes, concernant les colonies, et même de simples lettres ministérielles, qui leur sont adressées," Comme on l'a vu dans les premiers articles du Code civil (ordonnance de 1667), le roi fait une distinction entre les ordonnances enregistrées en sa présence en son parlement et les ordonnances envoyées : les premières doivent être observées par tout le royaume ; quant aux autres, elles doivent être enregistrées, et l'absence de remontrances dans un certain délai tient lieu de publication (2).

III. — Il est vrai de dire que les édits, ordonnances, etc., que le roi faisait pour la Nouvelle-France, devaient être enregistrés au Conseil supérieur de Québec pour avoir force de loi : ceci ne doit pas donner lieu à discussion. Mais de là à conclure que les édits et ordonnances publiés en France, qui n'ont pas été enregistrés au Conseil supérieur, n'ont pas force de loi, il y a loin. Un édit général enregistré au parlement de Paris était la loi de tout le royaume. Ainsi pour l'ordonnance criminelle, que dit

(1) Tome IV, p. 609, Vo Colonie, no 6. (2) Ballet, Conférences sur les ordonnances.

le roi ? " Voulons que la présente ordonnance soit gardée et observée dans tout notre royaume, terre et pays de notre obéissance, à commencer au premier jour de janvier mil six cent soixante-et-onze." Le roi donnait cinq ou six mois pour la mise en force de cette ordonnance. Le Conseil supérieur de Québec n'y a fait aucune remontrance dans l'année de sa promulgation par le roi, non plus que dans les années subséquentes. Suivant l'art. Vdu titre 1er de l'ordonnance de 1667 enregistrée au Conseil, il serait plus logique de dire que le défaut de remontrances a fait considérer l'ordonnance criminelle comme publiée et comme ayant force de loi. Ce qui est dit pour l'ordonnance criminelle doit s'appliquer à toutes les ordonnances royales.

Mais, demandent les avocats de l'enregistrement, pourquoi a-t-on enregistré l'édit du 30 juillet 1666 contre les jureurs et les blasphémateurs, quoiqu'il fût un édit général (1) ? Cet édit a été enregistré en vertu d'une ordonnance de l'intendant Talon, qui exigea qu'il fût enregistré dans toutes les juridictions de la Nouvelle-France. Ce fait isolé s'explique par la présence des missionnaires au milieu des sauvages, de cette classe de colons qui avaient été tirés des galères pour coloniser la Nouvelle-France.

Dire formellement que les édits et ordonnances non enregistrés au Conseil supérieur n'ont jamais eu force de loi, c'est déclarer que la Nouvelle-France n'a jamais eu d'ordonnance en matières criminelles, commerciales, maritimes et ecclésiastiques, puisqu'aucune d'elles n'est enregistrée. Ce serait absurde, d'autant plus que de nombreux arrêts ont pris ces ordonnances comme autorités.