II. Puissance paternelle ; mainburnie. — De la garde

NOBLE ET BOURGEOISE ; EXTENSION ET LIMITATION DE SES EF- FETS. — La difiFérence caractéristique qui sépare le mundium germanique de la puissance paternelle selon Tancien droit romain , c'est que le mundium est surtout dans l'intérêt du faible et de l'enfant, et que la puissance paternelle du droit romain ou gallo-romain est surtout dans l'intérêt du père^^ L'ancienne coutume de Paris et d'autres coutumes avaient tiré leur droit tout à la fois du mundium des lois germaniques et de la patria potestas de l'ancien droit civil de Rome ou de la Gaule celtique : du mundium^ pour le droit sur les personnes; de la palria potestas j pour le droit sur les biens *^ En ce qui concernait les personnes,- elles avaient dépouillé tout ce que les lois romaines avaient de dur, de rigoureux, depuis le droit de vie et de mort sur les enfants jusqu'au droit, qui se prolongea cependant en France dans le moyen âge, de vendre les

17 Articles proposés par P. Séguier, lieutenant civil et aucuns du Chastelet — Brodead , t. ii , in fine.

18 FoiV sur le mundium et les différences, mon tome m, p. 53.

19 C'est en ce sens du droit des personnes que doit être entendu le passage souvent cité d*AccuRSE sur les Institutes De patria potestate: « Alise vero gentes quaedam ut serves tenent filios, utSclavi ; aliae ut prorsus absolûtes, ut FrancigensR, » i, tit. ix, § 2. Glos. Bomanornm, p. 67 (édit 1553).

T. VF. 2:»

;i54 LIV. vu* COUTUME^ DB FHiNCB.

enfants en cas d'extrême indigence ^^t La puissance pa* teruelle reproduisait pour les personnes Tesprit de protection du mundiurrij et dans les vieux coutumiers^ elle était appelée la mainburnie : expression caractéristique qui se retroiiye dans Jean des Mares et la Somme rarale^^ La mainburnie, à la différence de la puissance paternelle des Romains, appartenait également au père ou à la mère survivante. — En ce qui concerne les biens, r^ncienne coutume de Paris avait admis les principes du droit romain en les étendant à la femme. Les fils en puissance acquéraient pour le père et la mère. Les sentences du Parloir aux bourgeois contiennent à cet égard un acte de notoriété du 1 2 juin 1 293 sur Tavis demandé par le prévôt de Paris 2 a 11 fut répondu, registre, té- » moigné et accordé que les enfants demeurant avec le » père ou avec la mère, s'ils font aucun acquêt, ils sont » acquis au père ou à la mère^^. » C'est le droit qui s'est continué pendant le xiv* siècle selon le témoignage de Jean des Mares, de la Somme rurale et du. Grand coutumier ^^ Jean des Mares atteste que « quand un parent faisait une donation à aucun étant en puissance, son père n y avait ni proprié té ni usufruit, v Le Grand cou-

20 Pauli Sententiae, v-i, § 1, contemplatione extremœ necessitatis (mon tom. 11, p. UIS). Capitul., lib. vi, c. Zi. Ëdictum pistense (86/i), c. 3/i. Formulse andegavenses, /i8.

En 1100, une donation fut faite, par Et. Mercœur, d'un enfant en bas âge à un couvent ^' Auvergne, en présence de la communauté et de cinq témoins (M. Bayle-Modillard, Études sur l'Auvergne, p. 29). Voir da,ns laBibl. mss. de Labbk, t. 11, p. 573, une donation de l'enfant dans le sein de sa mère, periculo famis.

21 Jean des Mares, Décisions, art. 281. Somme rurale, p. MO.

22 Sentences du Parloir, Recueil (8 juin 1293) p. 120.

23 Jean des' Mares, Décis., art. 236-2/i8. Somme rurale, p. /i/iO, /i/i2, 697. — Grand coutumier, 1. 11, p. 109-263.

GH. VI11. S. m. PUISSANCE PATEHN^^^E S(JR (.p BIENS. 3^^

tumier reproduit deu^^ fois Tusa^ reçu, ^n ç€|s termes : « iVbtoquequi donne aux enfants qui sont e» la puissance » du père et de la mère, c'est tout au père et à la mère, si » le don n'est causé; et si la cause dii don cessQ, revient » le dit don au père et à la mère par la coutume. — Par fi la coutupae notoire de la prevosté et vicomte de Paris, » laiz ou don (qui n'est p^s causé) laissé ou donné à » aucun enfant étant en la puissance du père est propre » acquêt au père et à la mère en la garde desquels il » est; voire encore s'il y a, cause et que dite cause cesse. » — C'était le droit commun des coutumes de France au xiv'' siècle , comme le prouvent les écrits de Jean Faber et de Masûer ^*. C'est le drqit qui a persisté dans les coutumes de Vitry, de Reims, de Châlong, de Chartres, de Montargis, du Poitou, du Berry, du Bourbonnais, de la Bretagne et quelques autres^*. 11 était encore suivi dans l'usage de Paris au xy' siècle, car la règle se retrouve dans les Notables points de t usage de France^f manuscrit du xy* siècle imprimé de nos jours : l'article 3g porte : (( Laiz ou don qui n'est point cciuséy laissé ou p donné à autrui é|.ant en poëste^ est propre apquét ^u » père ou à la mère en quel garde il est ^®, n Cet article offre la transcription presque littérple de Tup d^s passai J. Faber, Cod., vi, p. 15Ç : Filia nupta remanet in potest^te patrîs.— Vid. Instit, p. 163. — Masder, Practica forensis, c. Exçejh torum^ p. 392.

25 Coût, de Vitry, art. 100 ; Ueims, 6, 7; Châlons, 7' (et Sedan, 5); Chartres, 103 (et Cliâteauneuf, 133); Montargis, ch. 7, art 2; Poitou, art. 316; Berry, tit i, art 3; Bourbonnais, 168; Bretagne, 498.

Voir Delaurière , sur la Coût, de Paris, art. 316, t. ni, p. 76, et surTart. 2/i0, p. 2Zil.

26 Bibl. de l'École des chartes, année 1845, art. 32 des Notables points de Cusage de France^ p. 60.

356 UY. vu. COUTUMES DE FRANGE.

sages da Grand coutumier avec le terme très^xpressif d'enfant en poésie. L'enfant était en poésie on mineur à Paris jusqu'à l'âge de quatorze ans pour les garçons, de douze ans pour les filles de condition bourgeoise ou roturière;— jusqu'à rage de seize ans (plus tard de vingt ans) pour les mâles et de quinze ans pour les filles dans les familles de noble condition^''.

Le droit de puissance paternelle sur les biens donnés aux enfants ou acquis par leur travail a péri dans la transition orageuse du xv* au xvi' siècle. Dès la fin du xiv* siècle , au surplus , des objections étaient faites par les praticiens de Paris contre l'exercice absolu de cette puissance , comme on le voit dans la glose du manuscrit nouvellement imprimé des Aliqua Curiœ parlamenti. On y réclamé au nom du droit de Justinien contre l'ancien droit civil de Rome : hoc est contra jus ^*. Mais ce fut seulement au xvi* siècle que la règle droit de puissance paternelle n'a lieu s'établit dans le droit coutumier. Elle fit sa première apparition , non dans la coutume de Paris rédigée en 1510, mais dans une coutume de l'Ile-de- France, la coutume de Senlis rédigée en 1539. Le point est trop important pour n'être pas mis en lumière. Le procès- verbal de la coutume de Senlis porte : « Après

27 Jean des Mares, Décisions, 2/i9. Grand coutumier, liv. ii, p. 181.— Plus tard l'âge a changé. D'après la coût, de 1510, art. 21, coût, de 1580, art. 32, le mâle noble était majeur à 20 ans, la fille toujours à 15 ans, pour tenir fief.

28 Aliqua curia) parlamenti, dans la Bibl. de TÉcole des chartes, 18à5. L'art 2 constatait la coulume :Et de eo potest ordinare. Et la glose en mar^e ajoutait : Hoc est contra jus, quare ista sunt bona adventicia et filiis queruntur quoad proprietatem, posito etiam quod sint in potestate parentum, et ita multo forcius ipsis a patria potestate liberatis per mortem patris queri debent (p. 3).

G. Vlll. S. IIK DROIT DE PUISSANCE PATERNELLE n'a LIEU. 357

» la lecture des articles de coutumes couchés au titre des » donations, les assistants et députés des trois états ont » requis l'article 221 être ajouté au Coutumier... ce que » nous avons ordonné être fait du consentement desdits » assistants, en l'article qui suit : Le droit de puissance D paternelle rCa point de lieu au bailliage de Senlis^^.y^ Le sens de cet article, dit l'annotateur Pihan de la Forest , est que les enfants ne sont pas , ainsi que dans les lieux régis par le droit romain , soumis à la puissance de leur père jusqu'à sa mort ou jusqu'à leur émancipation, qu'ainsi un père... est tenu de garder tout ce que le fils possède ou acquiert, de lui en tenir état et de lui en rendre compte lorsqu'il sera parvenu à l'âge de régir et administrer ; que ce fils peut alors en disposer par testament, etc.... ^\ — C'est dans cette addition à la coutume de Senlisque Loysel, en 1607, a puisé la règle de ses Institutescoutumières, droit de puissance paternelle y! a lieuj qui n'a point été formellement exprimée dans la coutume de Paris de 4510 ou de 1580, mais qui a été reçue comme maxime dans la jurisprudence française ^\

Le droit de garde noble ou bourgeoise, qui se liait à la puissance paternelle, était très-étendu dans les anciennes coutumes de Paris : pour la garde noble, do temps immémorial; pour la garde bourgeoise, à partir de 1 371 . Il donnait au père ou à la mère survivante

29 Nouv. coût, de Senlis, art 221. Procès-verbal, p. 386.

30 Esprit des coût, du Bailliage de Senlis, p. 386. Cet ouvrage , publié en 1771, est pirécieux, en ce qu'il reproduit la très-ancienne coutume de Senlis de l/i93, l'ancienne coutume de 1506, et la nouvelle de 1539, avec les procès-verbaux.

31 Inst. coutumières de Loysel, règle 36 de l'édit. princeps de 1607; règle 37 de l'édit. dernière de MM. Dupin et Laboulaye. — P. Ayrault, de la puissance paternelle, 1589. (Opusc, 1615.)

358 LiV. VU. GbuttJMËS bÈ ^raMcë.

tous les fruits et ^èvetllls des biens et héritages des enfàhts pendant la minorité. Et fie droit, attaché à là garde du père ou de lia mère, se côntîiluait mèine après le secondinariage derépoùx survivant. Poui'lâ prëdalère fbis, Il ftlt lilnité par la coutume de 1510, comme l'atteste le .procès- verbal. On représenta dans Taséeiilblée dés trois états combien d'inconvénients pouvaient naître de cet usdgë au préjudice des enfants, et alors fut ajoutée à la réduction de la coutume une disposition qui faisait cesser de plein droit la garde et ses effets par le second mariage du père on de la mère gardienne '^.

Et ainsi en matière de puissance et de garde noble ou bourgeoise, la transformation de la coutume de Paris est visible à tous ses degrés.

Aux xiii% xiv% XV' siècles, c'est le principe du vieux droit ronaain et gallo-romain qui a persisté dans l'usage et prédominé à l'égard des biens; mais le droit germanique, dans les ra|)ports des personnes, avait modifié la puissance paternelle par la substitution de la mainburnie à la puissance proprement dite. — Jusqu'au milieu du XIV* siècle, la garde noble et la garde bourgeoise étaient distinctes quant à la jouissance des fruits et revenus; après l'ordonnance de 1371, les avantages étaient les mêmes pour les gardiens nobles ou roturiers: mais l'intérêt des enfants dirparaissait dans la plénitude et la prolongation du droit d'usufruit; et c'est en <610 seulement que le second mariage fit cesser l'usufruit

32 Procès-verbal de 1510 (t. m, p. 23), addit. à l'art. 99.— Cottt de 1580, art. 268. La garde noble s'étendait à l'aïeul el à Faïeule survivante ; la garde bourgeoise, dès le principe, était bbrnèeaux père et mère. 99 et 101 (1510); — 265 et 266 de la coût de 1580.

eu. VIII. SEGT. III. GARDE NOBLE OU BOURGEOISE. 3oU

du gardien qui 8e remariait. Dans les deux ordres d'institutions, soit la puissance paternelle siir les bieus^ soit la garde de la personne avec usufruit, la mère survivante est toujours mise sur la même ligne que le père : l'ancien droit romain , sous ce rapport , avait fléchi de bonne heure sous Tinfluence du christianisme, qui a relevé l'état de la femme dans la société, l'élat de la mère dans la famille. — Au xvi* siècle, la logique des peuples l'emporte sur des traditions d'origine diverse : l'esprit du droit germanique, qui d'abord avait substitué le mundium à la patria potesias dans les rapports des personnes, efface les effets absolus de la puissance paternelle sur les biens; et c'est, en définitive, le principe qui a constitué la puissance paternelle dans le droit moderne, puissance malheureusement plus faible encore dans les mœurs que dans les lois : « La vérité est, disait le lieutenant criminel P. Ayrault en 1689, qu'aujourd'hui les pauvres père* n'ont plus de puissance sur leurs enfants ; non pas l'ombre, non pas l'idée^ »

III. Puissance maritale. Communauté de biens. Continuation DE COMMUNAUTÉ. — La puissauco maritale, en ce qui concerne les rapports personnels^ est presque inaperçue dans les anriennes coutumes de Paris et la coutume rédigée au xti* siècle. A quoi cela pouvait-il tenir?

Dans les coutumes galliques comme dans les lois antiques de Rome, la puissance paternelle et la puissance maritale se confondaient.

Dans lé droit romain de l'Empire, la puissance maritale n'avait plus le caractère précis et excessif de la puissance paternelle: après avoir flotté du droit rigou-

360 LIV. VII. COtTUMKS DE FRANGE.

reax des XII Tables au droit négatif des mœars grecques, elle avait perdu tout caractère. Elle n'avait plus celui de puissance paternelle qu'Antonin le Pieux avait écarté du mariage ne malrimonia jure palriœ potestath turbentur^^ ; et elle n'avait pas acquis un principe à elle, une base sui gèneris. Le christianisme vint au secours de la famille ; il renouvela le principe du mariage qui avait disparu sous l'habitude du divorce; il sauva la famille en la ramenant à sa source épurée par la morale et vivifiée par le sacrement : il fonda rautorilé du mari sur l'idée d'une autorité nécessaire au chef d'une société indissoluble et sur le principe du devoir réciproque des époux ^*. Alors la communauté d'existence (le consortium omnis vilce de la définition romaine si peu conforme aux faits sociaux), entra comme un principe efiicace et vrai dans la société conjugale. Elle favorisa une communauté de biens dont le mari était le chef reconnu aux yeux de la société entière ; et la puissance maritale prit un caractère juridique trèsprécis à l'égard des choses. C'est ce caractère qui est marqué avec beaucoup de soin dans les coutumiers du moyen âge ; mais la puissance maritale n'est pas déterminée de la même manière à Tégard des rapports personnels. Elle est dans les idées religieuses, dans les habitudes de la vie, dans les institutions ; et quelquefois elle n'est nulle part : témoin cette observation de Jean Faber écrivant en pays coutumier au xiv* siècle : a La » glose nous enseigne que la femme est sous la puis- » sauce du mari; mais elle parle selon la décence et

33 Dig, xun, 30, i, § /j.— Foirmon tome ii, p. /j63.

34 Épître !'• de saint Paul aux Corinthiens, ch. 7.

eu. YllI. SEGT. 111. PUISSANGK MARITALE. 361

» non selon la rigueur du droit. » — Ajoutons, dit son annotateur, « qu elle ne parle pas selon la coutume, » mais bien plutôt contre la coutume qui existe aujour- » d'hui : Nec secundum consueludinem hodie maximej sed » poiius contra ^*. » Ainsi les juristes du moyen âge, au milieu des textes du droit romain ou du droit canonique et des habitudes de leur temps, sont obligés de confesser leur embarras. La puissance maritale, qustiid il s'agit des rapports personnels, est encore une déno* mination un peu vague sous laquelle ils ne cherchent plus la puissance paternelle de l'ancien droit romain, et ne savent pas reconnaître l'esprit du christianisme qui doit l'animer d'un nouveau principe. Les anciens coutumiërs se taisent sur les caractères de la puissance maritale appliquée aux personnes ^^. Le Grand coutumier de Charles VI prend seulement le soin de noter que la femme ne peut ester en jugement sans autorité de son mari ^^ ; et c'est, pour les rapports personnels, tout ce que les Trois-Etats réunis en 1510 sentent le besoin d'ajouter expressément à la rédaction delà coutume de Paris. L'addition constatée par le procès-verbal porte : « Femme ne peut ester en jugement sans l'autorité de » son mari , si non qu'elle soit séparée ^*. » — Tout le reste est abandonné au droit commun^ à ce droit tacite qui est la loi la plus générale de la société civile, et qu'un auteur du xviii* siècle, F. Bourjon, venant après

35 Faber , Cod., lib. vi, tit. xlvi, 1. Si uxorem, p. 29/j (éd. 159/i).

36 La Somme rurale n'applique qu'au père la dénomination de mainbumie (p. Mi).

37 Grand coutumier de Charles VI, p. 221.

38 Procès-vefbal de 1510, addit au chap. sur la Communauté, HiCHfiB., m, P; 28. Coût, de 1510, art 106. Cout. de t580, art. 224.

362 LIV. vu. COUTUMES DE FRANCE.

les commentateurs de la couiame de Paris, a voula disposer autour du texte de 1 580 pour combler ses immenses lacunes et représenter l'ensemble de la jurisprudence française '^.

Si la puissance maritale n'a pas pris, dans les coutumes de Paris, une forme arrêtée et précise à l'égard des rapports personnels, il n'en est pas ainsi de l'association conjugale quant aux biens.

L'idée qui a prédominé dans le territoire de Paris dès les premiers temps du moyen âge, c'est que le mariage, union des personnes, entraînait société dans les biens, meubles et immeubles, provenant de la collaboration des époux; société cependant où le mari, comme chef, avait la plus grande part et la liberté d'un maître *®. Celte idée de collaboration qui, dans la loi des Ripuaires, les formules de Marculfe et les Capitulaires, se traduisait par l'attribution du tiers de la collaboration au profit de la femme, s'est alliée ensuite à l'usage de la communauté tacite entre gens de condition serve ou libre qui mettaient leurs meubles en commun pendant l'an et jour ; et elle est devenue, en se développant, une idée et une institution de société générale dans les biens et les dettes provenant de la collaboration des époux et de la gestion du mari. Le droit des époux associés devint alors celui de leurs héritiers respectifs. Les époux étant copropriétaires des biens, codébiteurs des dettes, transmettaient par leur mort leurs droits et leurs

39 Droit commun de la France, par F. Bodrjon, 2 vol. in-folio, 2«édit,1758.

40 L. rip., tit. xxxvn, art 102. Form. MARCULf., lib. ii , F. 7 et 17. Gapitul. Baluz., i, 77«.— FOtV mon t m, p. 161, et t. y, p. «61.

CH. VIII. S. III. COMMUNAUTÉ be BIBNS. COUT. DE PARIS. ^63

obligations à leurs héritiers, non-seiilôment en ligné dî*recte, mais 6n ligne collatérale. Pour empêcher les conséquences rigoureuses de ce droit dos héritiers, lesÉta*blissements de saint Louis, dansTititérét des deux époux, voulaient que l'époux survivant eût VusufruH des conquêls, lamoitié en pleine propriété devant, après sa mort, revenir aux héritiers du conjoint prédécédé. C'était la vraie communauté avec le gain de survie en usufruit. Le savant de Laurière atlribue l'origine spéciale de la communauté, dans la coutume de Paris, à l'ordonnance de Philippe-Auguste qui a été faite au Pont-de-l' Arche, en juillet 1219, pour la Normandie, et qui attribue au mari seul^ en cas de prédécès de la femme sans enfants, la propriété de tous les biens acquis pendant le mariage *\ La preuve que cette ordonnance particulière n'a paà été la source de la communauté coutumière à Paris, c'est que le pays auquel elle était destinée et où elle a reçu son exécution*^, le pays de Normandie, est resté étranger à la communauté de biens. N'est -il pas visible, au surplus, que l'attribution de la propriété des -acquêts au mari seul, en déniant tout droit aux héritiers collatéraux de la femme, niait la communauté entre les conjoints? La communauté n'est une société que par la transmissibilité des droits sur les biens acquis aux héritiers respectifs des époux. Ainsi les Établissements de saint Louis, qui attribuaient au survivant des époux, en usufruit seulement, la part des conquêts revenant aux héritiers de l'autre en propriété, garantissaient le prin-

Ui Ord. de 1219: ApudPontem Archiee. Ord., i^ 38. Isambert, i,. 21 7. De Laurière, Prélim. de Tàrt. 220 de la cônt. de l>arîs,t n, p. 321. k^ Ck)ut. de Normandie, art. 330.

364 LIY. vu. COUTUMES DE FBAKB.

dpe de la commonaoié , tout en récompensant Tépon survivant des peines de la collaboration ^ ; mais Tordonnance de Philippe-Auguste de 1 21 9 s'était placée en dehors de la communauté de biens, et avait tout absorbé dans le droit du mari.

La communauté y dans les anciennes coutumes de Paris , est une véritable société qui produit copropriété de biens , participation aux dettes , et qui a un chef investi du droit d'administrer, d'aliéner et même de disposer des biens entre-vifs à titre gratuit, ce qui, pour cette société , forme un attribut particulier de puissance maritale. Les Coutumes notoires du Châtelet portent : a Les biens , debtes et créances d'homme et de femme conjoints par mariage sont commtuu ensemble entre eoi durant le mariage, combien que le mari en ait le bml, gouvernement et autorité ^. d — Les dettes même antérieures au mariage sont communes : « Le survivant est tenu d'en payer la moitié et les héritiers du décédé Fantre moitié^; la femme en est tenue en 9on priré nom, bien qu'elle n'y soit expressément obligée^.» a Le mari , durant le mariage et communauté , peut ordonner de tous les biens meubles à sa volonté sans appeler sa femme, sans son consentement ; il est réputé vrai sfîgneur des conquéts; il en peut disposer et ordonner à sa volonté ^^. i> — Et ces droits du mari ont également leur

Ad n est regrettable peut-être que cette disposition, pleine (fèquité , n^ait point passé dans le Gode Napoléon.

ti^i Coût, notoires du Châtelet, art 163.

Uô Coût, notoires, art. 167.

^6 Id., art 15. Voir aussi Décidons de Jean dss Maees, 153^ Coût, de 1510, 109. 111. Goût, de 1580, 221, 229.

M CouL notoires du Châtelet, l/i. 175.