CH. II. SECT. IV. DHOIT ANTÉRIEUR A JUSTINIEN

de rinjure faite à sa femme, mais avec reconnaissauce do droit de la femme , au défaut de Tactioa maritale , de se plaindre en justice contre celui qui l'avait injuriée : coutume conforme an Code d'Alaric et aux Sentences de PauP'î

4 3* Les effets de rindivision entre enfants jusqu'au partage de la succession du père y indivision qui met en commun les créances et les dettes, les pertes et les acquittions faites par un seul , sauf la preuve que Tacqoisitîoa d'immeubles provenait de ressources particu^ Itères et étrangères aux biens paternels : disposition de la coutume conforme aux règles des Sentences de Paul et de l'Interprétation *^ ;

1 i"" Le droit d'hérédité des parents paternels de celui qui est mort ab intesWf sans laisser d'enfants, ni son père survivant : droit de succession conforme à l'ancien droit civil de Rome j consigné dans les Sentences de Paul et l'Epitome de Gains ^^;

1 5* Enfin la faveur des testaments et du droit de tester, suivant l'esprit ancien et les formes libres du testament militaire, qui, toutefois, cédèrent souvent dans la pratique à la forme du testament fait devant le curé, conformément aux conciles deNarbonne et de Toulouse du xui* siècle ^\

15 Goot, liv. I, tu* xxnif art» 2 sta, ---God. Th., a, i. — Paul. Sent., T, A, S. Haênel, p. 410.

16 Goût., libt II» tu. ?, art. A et 6. — Paul. Sent ^ y, 11, A, Interprec, Haèpel, 426« —Paul. Sent», iv, tit. vi| vu et vni, familiœ herciscundœ. — Appeadix , QaSnel , p. A5/i et 465. — > Dig^.| x> 2» S. — XVII, 2, 52, § 17.

17 Cout., liv. \%u tit. V. -^ Paul. Sent., iv, i. HaSnel « p. /i04« — Gaii Epitome, xvi, 1. — Dans Uaënel, tit. vni, 64, p» 332*

iS Goût., lib. m, tiU v. — Gaii Epît., ii, Haënel, De tast^mentis,

La seconde classe comprend les dispositions des an^ ciennes coutumes de Toulouse, qui réfléchissent le droii de Juslinien.

Elles sont relatives :

l"" A Tassimilation du partage , avec sonlte, aux effets de la vente (droit du Code) *•;

2* A la tacite reconduction appliquée (selon le droit du Digeste) aux baux des maisons et des terres '® ;

3"* A la libération du débiteur (selon le droit du Digeste) par le payement fait à l'un des créanciers solidaires, bien que l'autre fût absent^* ;

4"" A l'obligation du créancier de remettre le titre au fidéjusseur, à la caution et au tuteur qui payent la dette , et de leur céder, par acte public , ses droits et actions contre le débiteur (droit du Code et des Novelles) ** ;

5* Au droit du créancier de fixer le prix du gage (droit qui, d'après lesNovelIes, appartient eMJuge)ei de s'en faire adjuger la propriété par la Cour, s'il n'y avait pas eu surenchère après trois publications (droit des Novelles)^' ;

G"" Et enfin à la nécessité (selon le droit du Gode)

p. 324 ; nulle forme n'est meûtionnée. Mais , d*&près les GoncUes de Narbonne de Tan 1227, de Toulouse de 1229, d'Arles de 1234 , de Marbonne encore de 1235, et conformément au droit canonique, les testaments devaient être faits devant le curé.

19 Coût., liv. m, tit. VII. — Cod. Just., vni, 38, 1.

20 Goût, liv. Il, tit. VIII, art. 1 et 2. ~ Dig., xxiv, 2, 13, § 11.

21 Coût, liv.u, tit IV, art 2. — Dig.,XLV, 2, 2,et3.— XLVi, 3, 12.

22 Coût., liv. II, 4, art. 4 et 5. — God. Just., viii, 43, 17. — Nov., I, 4, — n* 4 et 6. '

23 Goût., liv. II, 4, 1« — Nov. i> tit iv. Nov., iv, c 3.

en. II. s. IV. CARACTÈRE DES TRADIT. DE DROIT ROMAIN. 253

^une citation en justice pour iuterrompre la prescrip^ «ion ".

Voilà 9 dans les coûtâmes de Toulouse , le partage un peu aride, mais précis, entre le droit antérieur et le droit postérieur à Justinien. Les traditions de Tancien droit sont , comme on le voit , bien plus nombreuses , bien pins caractéristiques que celles du droit de Justinien , lesquellesneconcement que certains effets de contrats ou de quasi-contrats : et cet inventaire des articles d'origine romaine atteste que l'influence du droit de Justinien et de Técole des Glossateurs avait peu pénétré encore dans la jurisprudence des Consuls, qui devaient s'attacher de préférence aux traditions anciennes, aux usages reçus de temps immémorial.

La preuve que c'était le droit antérieur à Justinien qui prédominait dans les mœurs nous est donnée surtout d^une manière très-remarquable , dans la classification précédente, par deux dispositions qui touchent aux plus graves intérêts de la propriété et de la famille : je veux dire celle sur le fonds dotal et celle sur le drtnt t hérédité en ligne transversale. Si les consuls de Toulouse avaient voulu observer le Droit romain de la renaissance enseigné à Montpellier au xu% à Toulouse au XIII* siècle, ils se seraient attachés nécessairement à ces dispositions fondamentales dans la législation de Justinien qui constituaient, à l'égard du mari, le fonds dotal absolument inaliénable , et qui réglaient le droit de succession collatérale par la Novelle 118, sans préféreoce entre les branches paternelle et maternelle.* Mais,

2A Goût., liv, IT, tit. II. — God. Just, vu, 39« 8, 7, § 5.

â54 LIV. vu. COUTUMES DE FRANGE.

au contraire , c'est le droit formellement aboli par Justinien qui est maintenu dans les coutumes de Toulouse i — d'une part, l'aliénation du fonds dotal y reste permise au mari , avec le consentement de la femme , d'après l'ancienne loi Julia Defimdo dotait; — d'autre part, les coutumes portent^ contrairement au droit de Ju&tinien ei même au droit prétorien , que si un homme ou une femme décède ^ ob intestat , sans descendants et sans laisser son père survivant, tous ses biens, meubles et immeubles, sont dévolus et appartiennent au plus proche parent du côté paternel , in gradu parentelœ ex parte p(t tris^^. — Ce droit de succession , uniquement favorable à la ligue du père , a tourmenté les commentateurs Casavateri et Soulatges, sans parler des modernes, qui ne pouvaient le concilier avec la Novelle 118 sur les soccessions ^ : ces anciens commentateurs n'ont pas su reconnaître , dans cette^dispositîon , la trace très-signifi'* catlve et très-précieuse du plus ancien droit civil de Rome , de la loi même des Douze Tables , sur Thérédilé des agnats î droit formellement reproduit dans VEpîr tome des ïnstitutes de Gaïus , compris dans le recueil d'Alaric comme monument légal et obligatoire •^. — ^"^ ce mode de succession était si bien établi dans te mœurs toulousaines, avant la confirmation authen-

25 Cout, liv. ni, art 11 (f 50) : Ht devolvuntur propinquioriseu propînquîorîbus illius personae defunctsD, în gradu parente^^ ex parte patris.

36 Casavaterl ; Soulatges; M. Astre » Mémoire. — FrançoI»-îWD' çois, Observations des couslmncs de Toloze (1615), p. 811» ^*^' «16, a mieux vu à cet égard , lu! qui voit ordinairement avec û»^ de confusion ; il a même pensé à la loi des Douze Tables.

27 Gaii Epitotne^ tit. xvi, De xntestalorum hereditalibus, édît. dC Lyon, 1593, p. 27. — Édît. de Ilaëncl, tît. vm, S 3* P- 33^*

CH. II. S. IV. CARACTÈRE DES TRADIT. Dfi DROïT ROMAIN. 25d

Uqae des coulumes de 13B5, que noDs possédong une senlêDûe des coqboIs de Toolouse, de Tan 1326^ qui constate formellement la pratique de ce droit , par enite de l'enquête faite des anciennes coutumes de la cité'^« La sentence porte i ^ Èi etiam per inquisitionem factam a consulibas , invenitur consuetudinem esse in Tolosa quod ad propinqmotes éx parie lineœ patemœ hereditatis^ bona defunctorum ab intestate jure mocessioms pertinent et d^)ent remanie. » — L'epitome de Gaïus disait : « Non tanien omnibus simui agnatis lex hereditatum^ sed hU qui defunclo , mortis suse tempore , proximiores in^ ventuntur. d — La corrélation du droit et des textes sur la saocession des parents , du côté paternel ^ est donc évidente entre rcpitome de Gaïus , la sentence de 4236 et les coutumes de i 285*

Mais on doit se demander maintenant si les trente dispositions de droit romain, soit antérieur, soit postérieur à Justinien , qui se trouvent transportées dans la rédaction des coutumes de Toulouse, constituaient pour le pays, à cette époque, toute la législation, toute la tradition romaine : nous ne pouvons le penser. La jurisprudence romaine, constatée par les coutumes écrites, était bien sans doute la plus usuelle; elle représentait la jarisprud^ce consulaire qui s'était formée sur des questions ^ sur des difficultés nées de la différeuce entre 1c droit ancien ou théodosien et les dispositions du droit de lustinien nouvellement mis en Ui{n{ère« Mais cette application spéciale supposait une application , une tra-

28 Sentence ^u 13 novembre 1398. ^ AppeiMiice au tome i, de VEssm tfo Dreit fr€mtmi <m moyen âge^ de M. GirRud, p. lld Qt

ditioD plus générale du Droit romain , sans laquelle 1 e recueil des coutumes eût été trop incomplet pour pondre , avec ses cent cinquante-cinq articles y^ aux. soins si variés^aux rapports si multiples.de la vie civile. A notre avis, il avait été indispensable ou, du moins , très-utile de fixer par la jurisprudence consulaire le droit propre de la cité y sanctionné par une longue pratique et remis en question par des intérêts particuliers; il avait dû paraître utile aussi d'admettre dans Tusage certaines dispositions appropriées aux besoins de chaque jour, la tacite reconduction , par exemple , que Ton pouvait emprunter au droit de J.ustinien encore nouveau pour Toulouse : mais l'application particulière de ces dispositions romaines, diverses d'origine, n'enlevait pas dans le pays au Droit romain en général son caractère ancien de droit réel ou territorial, caractère qui est si formellement reconnu dans les lettres patentes de saint Louis , du 3 avril 1 250 , relatives aux sénéchaussées de Toulouse , de Cahors et de Rouergue , en ces termes : « Terra itta régi consuevit , ut dicitur, et adhuc regitnr jure scripto^^.

Sans doute , à partir de la seconde moitié du. xiii* siècle , le Droit romain territorial , qui prend alors le nom de Droit écrite ne sera plus seulement l'anciei^ droit civil do. Rome et de Théodose , réfléchi par le Code d'Alaric et les documents accessoires ; il sera aussi le Droit ro-

29 Recueil des ordonnances, i, p. 62.— ^otr mon tome i?» p. 358. Le premier des articles présentés par la ville de Toulouse en 1432, le !•' mars, au roi Charles VIII , pour être confirmés , porte : « Que ledit pajs seroit r^ par forme de droit escrit , comme il estoit d'ancienneté. » ( Voir ces articles dans rAppendice du praticien de Gairon, p. &86. )

CH. II. S. IV. PSiSlSTANCE BE l\4NGIEN DROIT ROMAIN. âlo7

iDain de la renaissance propagé par l'enseignement des écoles de Bologne , de Montpellier, de Toalonse. — Mais y en 4 285 , an moment où les coutumes de Ton* ioQse sont confirmées expressément par les rois de France , Tasage de l'ancien droit romain n'a pas encore fléchi sur lés points les plus importants , notamment en natière de dot et de successibilité agnatique : les moeurs l'ont maintenu contre la propagande des glossateurs ; et ce ne sera qu'à partir du xiV siècle , que l'enseignement des écoles fera pénétrer plus avant ses résultats dans les mœurs du pays , et que le droit de Justinien sera substitué progressivement aux anciennes traditions du Code d'Alaric par la jurisprudence du parlement de Toulouse, substituée elle-même graduellement à la jurisprudence des consuls.

Ce sont là des distinctions qu'il ne faut pas méconnaître , si l'on veut se rendre exactement compte des anciennes coutumes de Toulouse , et de l'influence réelle du Droit romain dans cette région du Midi.

L'étude que nous venons de faire sur l'élément romain contenu dans ces anciennes coutumes confirme , au surplus , par ses résultats particuliers , les vues générales que nous avons exposées dans notre quatrième volume sur les vrais caractères de la persistance du Droit romain dans la France du moyen âge, et sur l'influence, tardive dans notre pays , des collections justiniennes '^.

30 Voir mon t. iv, liv. v, ch. v, sect* 1, p. 277, 30L

258 LIT. vil* COUTUMES DB VRAIICE.

S 3. ^COUTUMES LOGALIS GONTRAIRSS AD DROIT ROMAIN.

Les coutumes de Toulouse ont amplement conservé des traces visibles de droit romain , et surtout de F ancien droit civil, comme nous Tavons précédemment établi. Mais la soumission aux idées , aux institutions romaines n'existait pas toujours dans les matières mêmes régies par lé Droit romain, antérieur ou postérieur à Justinien ; et plusieurs fois les mœurs locales , plus fortes que ces institutions , ont maintenu dans la pratique et introduit dans les coutumes écrites des dispositions contraires aux règles essentielles du droit civil de Rome.

Nous allons en recueillir ici les exemples les plus saillants :

Premièremeni. Dans les coutumes de Toulouse* la puissance paternelle était reconnue , et Ton sait (Gaïus en avait fait anciennement la remarque) que cette puissance avait j dans les coutumes galliques comme dans le Droit romain, le caractère absolu. Mais les conséquences n'étaient pas les mêmes dans Tapplication, au delà et en deçà des Alpes. La puissance paternelle, chez les Romains , résidait surtout dans les mains de Taïeul ; et le mariage des fils , majeurs de vingt^cinq ans 9 n'empéctiait pas que la puissance paternelle ne s'étendit sur la personne des fils , de la femme et des petits-fils. Au contraire y dans les mœurs gauloises, la puissance paternelle cessait par le mariage ; la femme était soumise à la puissance maritale et non à la puissance paternelle; les petits-enfants ne tombaient pas

GH. H. SECT. IV. NON-M»USMOM OU S. ». G«.V£LLÉl£N. 350

SOUS la paiaaauce de leur aïeul , mais restaient soas la puissaDce iaunédiate du père : il y avait donc émancipa'tion par mariage. — Eh bien! dans les anciennes coulumes de Toulouse» Témancipation tacite par le mariage du fils et de la fille était admise dans les ca& les plus ordinaires : lorsque le père avait fait une donation à son fils, en vue du mariage, ou constitué une dot à sa fiUe , Filu quibus patres eorum feceruni donatUmem ra-

liane vfujarittumii habentur pro emandpafis^ — FUia

doiata a paire habeiur pro emancipata^» — Cette disposition , * moins tranchée que celle des coutumes de Montpellier, était cependant contraire au principe romain , qui perpétuait la puissance paternelle sur le fils marié , quel que fût son âge » sauf le cas d'émanr cipaticn solennelle ^ droit exprimé encore au v" siècle dans TEpitome de Gaïus^. — Elle était conforme à Tesprit des traditions celtiques, fortifiées par les idées chrétiennes d*après lesquelles la puissance paternelle^ dans le SMs juridique du mot, cessait par te mariage, sans que le respect et Tamour pussent avoir d'autre terme que la vie. — Ce n'est pas le premier exemple des rapports que présentent les traditions celtiques et les idées du christianisme. Plus on creuse dans rhistoire et plus on se rapproche de Tunité de mœurs , de Tunité de langues, de Tunité de peuples, et enfin de fuirité de Phomme sorti de la main de Dieu.

SecondemenL Les coutumes de Toulouse n'admet-

i Cout de Toul.» liv. m, lit. iv» art i et 2. — Soulatges, p. 36/i.

2 Gains, Epilome^ m, 6, édition de 1593, p. 19 et 20; édition d^Oaênel, p. 320 : In avi remanet potestate.— Fîlius masculus tribus emancipaiionUms de potestate patrls exit et sui juris efflcitur.

260 Liv. Yii. coirrulUBs de frânce.

laient pas le sénatas^consulte Velléienj protecteur à Rome des intérêts de la fille sut juri$j et de la femme mariée. La fille tooloosaine pouvait, à douze ans, empranter, s'obliger, cautionner. La femme mariée pouvait s'obliT ger avec son époux ou pour lui; si elle Tavait cautionné, elle ne pouvait, plus tard, repousser le créancier par une exception tirée de sa qualité ou de son incapacité^. L'usage local avait ainsi préféré la sûreté des obligations ou transactions civiles et commerciales à rintérét des femmes et des mères de famille, que le sénatus-consulte Yelléien défendait, à Rome, contre leur faiblesse, leur inexpérience, ou contre Tascendant des maris ^. A Toulouse, les femmes avaient une condition très-libre, nous en rencontrerons plusieurs fois la preuve; mais si elles avaient les avantages de la liberté, elles en subissaient les charges et les inconvénients, jusqu'à la possibilité de se ruiner.

Troirièmement. Les filles dotées j quelle que fut Texiguïté de la dot, n'avaient aucun droit, aucun supplément de part ou de légititne à prétendre dans l'hérédité paternelle ^; et cette disposition, contraire au Droit romain qui admettait la fille à Tégalité du partage avec ses frères dans la succession du père décédé ab inieslaïf contraire au Code Grégorien et à Y Interprétation provinciale qui permettaient la plainte d'inofiiciosité à la fille dotée qui n'avait pas reçu le quart des biens ^, cette

3 Goût., liv. nr, tit. it.

U Voir mon t. ii , p. /i95, sur le sénatas-consulte Velléien dans les Gaules.

5 Goût, m, 1, 5.

6 God. Greg., ii, 9, De test, inoff., Haenel, p. ^6. — ' Dans le quart des biens on ne tenait pas compte de la dot acquise au mari.

CH. ir. SBCT. IV. EXHÉHÉDATION DES FILLES DOTÉES. 261

disposition était iisueUe dans le midi de la France au moyen âge. Nous Vavoos trouvée dans les anciennes Coutumes d'Âries, de Salon, d'Alais, de Montpellier ^. D'où venait-elle? — Pour les fiefs, elle tenait au prin* cipe féodal, attesté par les Coutumes de Milan qui n'admettaient pas les filles au partage de fief ^ Pour les biens roturiers, elle tenait au principe gallique et coutnmier de la conservation des biens dans les familles, et au respect de la puissance du père qui, dans une sorte de partage anticipé, avait, en constituant la dot, assigné la part de sa fille : le principe du respect de la volonté paternelle est formellement exprimé dans les Contâmes d'Alais et de Montpellier,, et celui de la conservation des biens dans les familles nobles et autres est rappelé en 1 472 par la requête des États de Provence, qui en demandaient l'application générale : « Que d'aissi 9 en avant per conservation las maisons tant noblas quant » caaraSj las filbas que si trobaran esser dotadas per lur 9 payre et mayre... sian contentas soulameni de lur » dota •. »

Quatrièmement. D'après les coutumes de Toulouse, la femme est incapable de porter témoignage en justice civile : disposition contraire au Droit romain qui l'ad-

7 Statata Arelatis; recueil de M. Giraud, t ii, p. 2, — Statuts de Salon, idem^ p. 268. — Goût d'Alais, art. 12; 0/tm, t m, p. Ià59. —Goût de Montpellier, art. 13; Thalamus parvus (édit 1861» p. 8).

8 Ub. Feud., i. — Fr. 8. — 11. — Fr. 26, § 5.

n en était autrement dans les Constitutions de Sicile , recueUlies et promulguées par Frédéric U. — Voir la nouvelle édition» dans VHislaria diplomatica Friderici Ih t. iv^ du précieux Recueil publié sous les auspices de M, le duc de Ldtnks (i85/i).

9 statuts de Provence et de Forcalquier, Richebourg , Coutumier 96néral, t h, p. 1216. Sufn-à^ p. 168.

262 LIV, VII. COUTAMES DE FRAlfCE.

mettait, sauf en matière de testament*^; contraire aux lois visigothiques qui l'admettaient dans les cas ordinaires; mais conforme à certaines énonciations du droit canonique. Toutefois, je ne pourrais pas Tatlribuer au Droit canonique lui-même, avec un savant professeur à la faculté de droit de Toulouse **.

En effet, le témoignage des femmes, non admistibk d'après un texte du décret de Gratién, et peu sAr d'après un texte des décrétales de Grégoire IX ", est

10 Goût., lîv. I, tit XVII, art, 3 et 11.— Dig., XXVIH, i, 20, § 6, qui test, facere possunt. U n*y avait pas dérogation à la règle pour les eodioilles. — Ood. Just., vi, 36, 8, § 3.— Les lois visigothiques Tadmettaient ordinairement, et, par conséquent, on ne peut pas asagner à la prohibition une origine germanique. {Forum judicimf llb. n, tit. IV, L. 1 et 12, p. 23.)

11 IL MOLiHiER', Rapport à TAcadémie des sciences, inscriptioi» et belles-lettres de Toulouse sur le concours relatif aux origines de la coutume, et sur le mémoire de M. Astre, lauréat du concours, 1853.

12 Décret de Gratien , pars 11 , causa 33, quœst v, cap. 17 (édit, 1618, p. 391) : Texte tiré, par Gratien, d'un livre de saint Augustin, L!b. qùœstîonum t>eftfn> testamenti^ quœst 65; dlves de Chartres Décret., pars 8, c. 85. Panorm., i, 7, c. 69 ; texte conforme aux coutumes judaïques. (Voir Joseph^ Antiq. judaîc, lib. rv, c. 8, nM5.)

Gratieic dit t « Mulierem constat subjeetam dominio viri esse, et nullam auctoritatem habere, nec docere enim potest, nec testis esse, neque fldem dare, nec Judicare ; quanto magis non potest imperare-'

Dans un autre texte^ emprunté à saint Ambroise, sur la première épître aux Corinthiens , où il ne s'agit plus des mœurs de l'Ancien Testament, comme dans les textes empruntés à saint Augustin, on ne parle pas de Y incapacité de la femme, mais de son humilia* ibidem, c. 19 : « Mulier débet velare caput quia non est imago Dei« » Sed ut ostendatur subjecta, et, quia prevarîcatio per illam inchoata » est , hoc signe débet habere , ut in ecclesia propter rcverentian» » episcopalem non teneat caput lîberum, sed velamine tectam, » nec habeat potestatem loquendl , quia episcopus tenet per«Mi«n » Christi. Quasi ergo antejudicemsîc ante eplscopum quia vfcariw » Domlni est, propter peccatum originale subjecta débet vîderi. »

Le texte que Ton pont citer d'après les Décriâtes de Grégoire 1^*

CH. II. 8KT. IV. TÉlKMCNAGe DES FEMMES. 263

oéndg cependant par une décrétale de Tan \ 203, insérée dans la noaveUe édition da Corpus jnris canonid^ qae Richter a publiée sur un manuscrit de Rome, corn* muniqné par iWatigable Haënel *'.^-Le témoignage des femmes devant les cours de justice paraît avoir été défendu depuis , il est vrai f par une constitution de Boni&ce YIII, proclamé Pape en 4 294 ; mais cette con«

Ub, T, tiu XL, cap. iS« p. 523» n^est point relatif à VincapacUé de la femme d'être témoin ; il prescrit seulement d'examiner la qtui* tUé des témoins pour apprécier la valeur du témoignage, ce qui est bteu difiTérent ;

« Testes autem consîderantur conditione, natura et yita. — Gonditlone, si liber, non servus, nam ssepe servorum metos dominantiiB testûDOoium sopprimit veritatara. -* Natura , si vir* non fœmina t nam Tarium ac rautabile testimonium semper fœmina prodMCit, »

13 Corpus juris canonlci , ad Exemplar romanum , edldit L. Richter (Lip^se, 2 T. in-&% i839).

c Xam litteris vestris quam deposltionlbua tsstium diligenter aïk ditis, intelleximus evidenter nihil esse cpntra dileclum filium Lucanum electum sofficienter ostensum, nisi de auditu tantum et liama, qaum super aliis, si qua videaotur esse probata « tastes sint vel soli veL taies qui non potuerunt fila légitime comprobare. Qnia vero super matrimanio quod idem electus dlcitur contraxisse cum Tidna testes non fuere recepti propter appellationis obstacnlura, ne Tkielicet iaici, vel fœmine in tali reciperentur articulo contra ipsom, sicut vestris nobis Utteris intimastis, licet nuncii qjusdem electl, coram nobis probare aliud niterentur, nos , ut tantes irregularitatls ol^ectio non remaneat indiscussa, discretioni vestr» per apostoUea ^eripta mandamus atque praecipimus, quatenos testes sive laicos, sive fœminaSf duntaxat idoneos, qui ad hoc fberint probandum infrà mensem inducti , recipiaiis tegaliter et examinetis pnidenter, exoomipuiicaQtes solennlter, si quis «os Impedire praesumpserit

qoominus testimonium perhibeant veritati Datum Pescuiini^ 11,

Id. mal (1203). » —Décret Grég. IX, lib. ii, tit. De test, et att,^ ch. 33, t. u, p. 816* *— Le texte rapporté dans rédition des Pithou (néme cL 33) diffère sur plusieurs points, mais reconnaît aussi Tidonéité des femmes comme témoins, ii, p. 98. G. J. G. — Le témoignage des femmes est doue admis ici en matière de mariage, et il Vagissait du mariage d'un prêtre élu évêque !

stitution, postérieure à 1394, n'aarait pu exercer d'influence sur des coutumes approuvées en 1285. D'ailleurs, la constitution, en statuant pour Tavenir, suppose qu'auparavant les femmes portaient témoignage en jus* tice; et elle n'a pas pour but de déclarer leur incapacité à cet égards mais seulement de changer le mode du témoignage. Elle défend de contraindre les femmes à se rendre devant les tribunaux pour y témoigner, et cela par un motif de décence publique; mais si leur témoignage est nécessaire, elle veut que le juge commette un tabellion pour le recevoir à domicile : a Mulieres, quas » vagari non convenit nec virorum cœtibus immisceri... » ad judicium personaliter evocari vel trahi invitas causa » ferendi testimonium... prohibemus; sed cum necessa- » rium fuerit testimonium earumdem, judex (in expensis » partis producentis easdem) tabellionëm aut aliam per- » sonam idoneam ad eas transmittat ^^. » Ainsi , le témoignage des femmes était pratiqué avant la constitution de Boniface YIII, et il n'était pas interdit par cette constitution. Au surplus, sur la question du témoignage des femmes, en droit canonique, nous possédons aujourd'hui un document très-précieux, c'est la Somme judiciaire d'Andréa , sur le second livre des Décrétales, publiée en 1840 d'après un manuscrit deBâle du xiv*" siècle, sous le titre suivant : Joànnis Aj^dre^e suMMULA DE PROCESSU jUDiGH. Au § 1^1 , il est dit quo la femme ne peut pas être témoin en matière criminelle ^ c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de vol ou d'homicide : a Mulier non potest esse testis in causa criminali y id est , ubi agitur de furto , vel dé homicidio. » — Donc , dans la

ik Corpus jorîs Gan. Sextk, lib. ii, tit. i, cap. 2.

CH. II. S. IV. DROITS ABOSirS DBS TUTEURS ET CURAT. 265

pratique qui avait suivi les Décrétales , le témoignage des femmes, en matière civile ^ n était pas prohibé ^^ Donc ce n'est point du droit canonique que devait venir la disposition de la coutume de Toulouse. — J'aime bien mieux dès lors me rallier à une autre opinion du même professeur, qui pense que Ton peut faire remonter cette interdiction du témoignage des femmes en matière civile, jusqu'à la procédure du combat judiciaire : cette procédure excluait le témoignage des femmes par la force des choses, puisque les témoins devaient être des champions prêts à soutenir leur témoignage en champ clos.

Cinqmèmement. Les tuteurs et curateurs, dans les coutumes de Toulouse qui contiennent sur ce sujet de nombreuses dispositions , n'étaient point tenus de faire inventaire ni de donner caution de leur administration TaturBy comme en droit romain ; ils pouvaient librement vendre les biens immeubles de leurs pupilles après trois proclamations , sans aucune garantie pour l'emploi des deniers et pour la reddition des comptes ^^.

Ces dispositions , également contraires au Droit romain, à l'équité, à la probité publique et privée, entraînaient et consacraient la spoliation des mineurs ; et l'ancien usage avait produit tant de ruines scandaleuses, qu'en 1285, dans l'année même où les coutumes de Toulouse venaient d'être reconnues et approu-

15 JOASHIS ANDRBJS SUMMULA de PROGBSSn JUDIGII, c 5, 19. —Ex

codice BasOeensi , in intQgrrum restituit Agathon Wurderlich , in RDiversftate Basileensi professor publions ordlnarins. — Bftle, 18A0 rni-8*de59 pages).

16 Gont , liv. I, tit III ; tlt xix, art h ; liv. ii, tit tu, art. 5 et 8.

yées par le roi, deux commissaires royaux , Rodolphe, évéqae de Laon, et Jean, comte de Forez, diargés par Philippe le Bel d'une mission dans les provinces de la langue Occitanique pro reformatime patriœ et coneo lione cuRiALiuM (expressions remarquables) rendirent un arrêté , célèbre sous le nom d'ARRESTUii sahb , afin d'enchaîner le désordre des tutelles et curatelles, et de donner aux incapables des garanties contre les spolia** tions dont ils étaient victimes.

Cet arre$ium Sane (ainsi appelé du premier mot de Tun de ses principaux paragraphes) est un docoineot curieux sur les mœurs du moyen âge. Il prouve combien les admirateurs exclusifs de cette époque doiveni se défier quelquefois de leur système historique. L'histoire du Droit ne peut marcher qu'à la lumière des textes et des coutumes constatées; elle est à l'abri, sous cette nécessité , du double péril de calomnier le passé ou de se faire illusion sur ses véritables caractères. Je vais traduire ce document , oublié dans son latin un peu barbare. — Nous sommes à la fin du XIII* siècle , après le beau règne de saint Louis ; et voici la traduction fidèle de l'Arrêté rendu par Tévôque et le comte chargés de la réformation *^ :

« Nous Rodolphe, par la permission divine, évéqnc

17 ^.'Arrestum Sane est dans le deuxième Ms. (cart. 7) de la Bn)L impériale à la suite de la coutume de 1285, dans Téditlon de Ga»' veteri (^ 70) et dans RIchebourg, Cout. génér.» ii, p. 105(1 — n w se trouve ni dans l'indigeste compilation de Fbançois-Fiu*(^'' (1615) , ni dans le Recueil de Soulatgbs , trop souf ent inoompl^^ dans sa traduction <1770), ni dans le Praticien de Gabrul Gii*^' qui a un appendice sur les anciennes Coutumes (lôOAt ii^*)* n'ai pu consulter le Praciicus siveStilus D. Fenelii Tholat^,^ primé ù Hagueneftu-en 1505 et cité par*BrlUon» r Qmi«9^'

CH. II. S. lY. TCTEUItS ET CURAT.; AKRESTUM SAlfE« 267

de Laon , et lean , comte de Forez , envoyés dans les contrées de la langue occitaDiqoe pour ta réforme du pays et ta correction des Curiales^ au nom de notre sire le roi de France et de Navarre : — Faisons savoir à tons que noos avons reçu les supplications des vénérables Consuls de la ville et des faubourgs de Toulouse^ ^ de plusieurs nobles et non nobles, venus à nous pour causes ci-dessous indiquées ; lesquels nous ont affirmé qu*à raison de la mauvaise et inhabile gestion des tuteurs , les biens meubles et immeubles des pupilles et des adultes, r^oais aux tuteurs et curateurs sans confection d'invmtaire , sont dévastés ou dilapidés , à tel point que les pupilles et les mineurs se trouvent réduits en suite à la pauvreté et à l'indigence. — C'est pourquoi, désirant pourvoir à Tétat des pupilles et adultes , à la conservation de leurs biens , à la gestion des tutelles et curatelles, nous faisons, de Tautorité du roi, les or* donnances suivantes :

r< Ck>mme il est constant que, dans Tâge de la mino* rite, le jugement est fragile et infirme, soumis à beau^ coup de surprises, exposé aux pièges de plusieurs, les lois civiles, d'accord avec Téquité naturelle, sont venues au secours des mineurs contre les captations et les cmbAcbes. Or il convient que les secours et remèdes soient apportés surtout contre la malice des tuteurs et curateurs eux-mêmes , et les précautions doivent ôtre d'autant mieux établies de ce côté, que la familiarité de leur administration est plus dangereuse pour les pupilles. » Nous avons appris, en effet, par les assertions de plusieurs personnages dignes de foi, que certains tuteurs et curateurs, aveuglés par leur propre intérêt, et

reux de ^onstreiTe frauduleusement les choses et les biens des mineors, ne font pas d'inventaire, ou le font tardivement, et en dehors de la prévision des lois^ et qa*au mépris des serments auxquels ils sont spécialement astreints, ils s'emparent de Tadministration, occupent les biens, cachent les choses pour les appliquer ensuite à leur propre usage et dilapident , dévastent , dispersent misérablement le patrimoine des pupilles. Aussi il arrive souvent que lorsque les parents des mineurs ont laissé en mourant des richesses mobilières et imino* bilières, des maisons opulentes, bien construites, hiesa pourvues et garnies de tout, on ne trouvé plus, au terme de la gestion des tuteurs , que des maisons dégradées ou en ruine, dépouillées de leurs meubles et de leurs autres richesses. Par leurs fraudes et négligences, ils réduisent comme à rien le patrimoine pupillaire ; ce qui reste peut à peine suffire aux premières nécessités ; et des pupilles ou adultes qui devraient, tant par Théritage de leurs pères que par les fruits et revenus en provenant , florir et abonder en richesses , si leurs biens avaient été soigneusement administrés et fidèlement conservés , tombent souvent dans la dernière pauvreté.

» C'est pourquoi. Nous, compatissant pieusement auxdits mineurs et désirant obvier aux malices et fraudes de ce genre , nous avons statué sur ce que doivent faire les tuteurs et curateurs avant dé s'immiscer dans la gestion , et de toucher aux biens meubles et immeubles des mineurs ;

)> En conséquence , nous Voulons :

» Que les tuteurs et curateurs , aussitôt qu'ils auront appris c[u*une tutelle ou curatelle leur est déférée , et au

CH. II. 8. lY. TUTEUB8 ET CURAT.; ARRfiSTDM SANS. 269

plas tard dans le délai de huil jours , se présentent devant le juge ordinaire da lien , qu'ils donnent caution niable et prétenl serment. Et alors , de Tautorité du joge, en présence d'an notaire public et de quelques hommes probes , choisis dans la famille des pupilles et des adultes , ou , à défaut de parents , parmi les amis et les plus proches voisins connaissant les ressources et facultés desdits mineurs, il sera fait inventaire j par écrit, des biens meubles et immeubles, en quelque lien qu'ils existent; et , si l'opération ne peut être faite en un seul contexte, ou terminée en un seul jour, à cause de l'étendue et de la diffusion du patrimoine, ou pour toute antre cause légitime , elle sera continuée les jours suivants et achevée sans désemparer. S'il en est autrement , nous ordonnons que lesdits tuteurs et curateurs soient censés , comme l'ont sanctionné les lois , avoir fait ou comnds tiit do/ *", et qu'ils soient écartés comme stispects de toute tutelle et curatelle , à moins toutefois que , tuteurs donnés et constitués par testament , ils n'aient été dispensés expressément de t inventaire , à raison des liens de parenté ou d'amitié faisant présumer la bonne foi.

» Il est certain aussi que trop souvent ( sane et pferrnnqtt^)^' des tuteurs et curateurs induisent et conduisent , par fraude et séduction , les mineurs qu'ils ont reçus en leur foi et sauvegarde à leur donner, pendant et après leur administration, des quittances et dé*

18 Co<L Jnst, v» &3» 9: Susceptos tutoresex dolo. — Casaveteri, W. 71.

19 G^est du premier mot de ce paragraphe que rarrèté a été qualifié : Arrestum saux vulgariier nuncupatum^ dit CasaveterL

tlO UV, VU< COUTUME» DE PaAUCfi.

charges de gestion; qu'ils se fout faii*e des ceaeîons et des douatious immodérées des biens de leura pupilles; et que même , de oes quittances ou donations suggérées I et dolosives ils exigent des actes publics, couverts par , le serment et accompagnés d'autres précautions de | droit.

» Cest pourquoi , voulant obvier aux fraudes de ce genre et pourvoir à la défense des mineurs t nous prohibons à Tavenir ces donations, cessions et autres choses semblables pendant Tadministration des tuteurs et curateurs, ou, depuis, pendant tout le temps acr cordé aux mineurs pour la restitution in iutegrum;— à moins toutefois qu'elles n'aient été consenties sans , fraude, sous Tautorité ou Tapprobation légitime da' juge compétent, et en présence de quelques hommes probes , pris dans la famille ou parmi les amis , et dûment appelés ; — nous déclarons nulles et de nul efet toutes cessions ou libéralités autrement consenties.

» Nous voulons, au surplus, que les tuteurs ou curateurs qui auront essayé d'en profiter, soient plus étroitement contraints à rendre compte, et quMls fassent restitution entière des reliquats, nonobstant toutes donations, quittances, cessions, garanties et obligations quelconques ;

^ Et qu'en outre , la peine du doMe soit exig^ d'eux et appliquée aux droits du fisc.

x> Faisons inhibition et défense à tous notaires ou U* bellions de recevoir et autoriser par leur assistance i^sub virtute eorum) le serment de telles donations, quittances, cessions et autres assurances ou cautèles, qu^l^ verraient ou sauiaîcut se machiner au pr^udice desdits

eu. JI. s. IV. TUTSUIiS ET GUflAT.; AHBESTUM SANE, 27l

ly et d'en passer actes publics, sinon en présmce do juge et des autres prad'bommes dénommés cideasas. — Que s'ils contrevenaient à la défense , nous Ordonnons qu'ils soient à jamais privés de leur office de tabellionat ou de notariat public , sans aucun espoir de restitution ; et le tabellion qui aarait reçu les instruinenls des contrats prohibés sera , en outre , puni de ta peine dexil perpétuel.

j» Au reste , si les tuteurs et curateurs, après Texpiration de leur administration^ se montrent difficiles ou rebelles pour la reddition de leurs comptes et la prestation du reliquat, nous Voulons, non qu^l soit procédé par assignation et avec des formes toujours onéreuses aux mineurs, mais que les tuteurs et curateurs présentent leur compte et reliquat devant le juge ordinaire du lien, sommairement, de piano, sans action et éclat judiciaire, ou devant une autre personne commise par le juge pour recevoir ledit compte;

9 Que , sMls se montrent rebelles, frauduleux ou négligents quant à Tobservation de la présente règle, nous Voulons qu'ils Soient aussitôt contraints (de leur personne ) à la restitution de tous les biens, tant meubles qn^immeubles, ainsi que des fruits et revenus, tant perçus que pouvant ou devant Têti^e , avec tous dépens et dommages^intéréts ^^ ;

» Et , s'il y a nécessité , à raison de leur malice et împrobîté , nous Voulons qu'ils subissent , en outre , la peine de ia confiecatian des bienSj laquelle sera pro-

20 CampeUantur» Gasaveteri sgoute en note : De Jure, possunt compelli arrestatione persouse. C'est la contrainte par corps exercée eo maMte de reddition de compte.

872 LIV. VII. C0UTUMJB8 DE FRAMCE.

noncée par le juge, mns autre forme de procès ou de jugement;

X) Et, enfin, si les mineurs ne peuvent point poursuivre personnellement la reddition de compte ou négligent de le faire par simplicité, les juges sont tenus de poursuivre d'office ; — et si les juges eux-mêmes n'observent pas les statuts et ordonnances à ce sujet, ils seront punis par leurs supérieurs des mêmes peines et d'autres châtiments, s'il y a lieu.

» Mandons et ordonnons, de la même autorité royale, à tous et à chacun des sénéchaux, juges, viguiers et autres officiers royaux , exerçant juridiction dans tout le pays de la Langue occitanique^ d'exécuter, en vertu de leur serment , et de faire tenir et observer inviolablement les présentes ^^ »

Ainsi, les anciennes coutumes de Toulouse, bien que fortement imprégnées de traditions romaines, n'étaient pas toujours conformes au droit romain , dans les matières les plus importantes réglées par ce droit, telles que Fétat des personnes, la capacité des femmes, les droits de succession des filles dotées, la gestion des tuteurs et curateurs, la garantie des pupilles. Les mœurs locales, venant des origines les plus anciennes de la famille, ou nées d'intérêts et d'influences qui se sont développés au moyen âge , ont plusieurs fois produit dans les coutumes de la cité de notables et même de funestes exceptions aux règles du droit civil de Rome. Mais à mesure que la civilisation grandira sons la double puissance du droit romain et du christia-

21 Voir le texte de VArrestum Sane dans Gasaveteri , f<d. 70, 7A.

CH. 11. SBCT. IV. GOBTVllSS GÈDBNT kV VRAI DROIT. 273

i&me, ces eneptions 8*i6vaDOciiront , comixie on vient de le voir dans Tordonnance, un peu prolixe, mais cantcCéristiqae, sur Texercice des tutelles et curatelles. — Et, à cet égard, s'est produit ce fait singulier, que dans Tanaée où le texte deâ anciennes coutumes de Toulouse venait d'être solennellement confirmé, il n'était déjà plus, sur la demande même des consuls, qu'une lettre marte t remplacée dans plusieurs titres en faveur des mineurs par une ordonnance, empruntée surtout à la sagesse des lois romaines : tant l'empire du vrai droit , â bien défini dans la langue philosophique de Cicéron , est soudain quelquefois et irrésistible '^ ; — tant la vé* rilé est paissante pour traverser d'un de ses rayons les ix>ulumes positives les plus anciennes, qai avaient pour elles l'habitude des siècles, mais auxquelles manquait le principe de ce droit supérieur, que saint Thomas d'Aquin appelait , dans le beau langage de la philosophie chrétienne, le droit naturel et dimn^^.

Dans les premières études sur les coutumes de Toulouse, nous avons cherché à nous faire des idées exactes, à recueillir des résultats précis sur les traditions romaines, en considérant successivement ces traditions dans leurs origines diverses et dans les limites établies piao* les usages locaux et indigènes.

Portons maintenant nos regards sur l'ordre féodal.

23 V. GiCBB. , De legibus : Assentior ut quod rectum, verum quoque sit.. Expression très-heureusement rappelée par M. le conseiller Caie , président de TAcadémie de législation (Séance du 20 déc. 1854, t. IT, p. 41 )

23 StrMMATBOHJs, cap. De legibus. (Foii- l'Analyse de M. le prof esieorBBissoLES, dans le Compte rendu de rAcadcmic dclégîsUiiion.) T. V. 18

â74 LIV. VII. COUTUMES DB FRANGE.

$ lU*^ ESPRIT DD DROIT PiODAL A TOULOtTSE.

Les anciennes coutumes de Toulouse contiennent peu de dispositions relatives au droit purement féodal. — Nous en avons donné, dans les préliminaires, la raison générale , tirée de la persistance et de la prédominatton de Téléinent municipal , du pouvoir de la cité. Mais oh en trouve aussi une raison particulière et importante dans le texte lui-même dés Coutumes (l'article I*^ de la 4* partie) sur la compétence dés juges : c^est la distinc* tion établie entre la juridiction des consuls de Toulouse et la juridiction des seigneurs féodaux. Toutes les fois qu'il s'agit de propriété féodale et que l'exception de féodalité est présentée, les consuls sont obligés (art. !••) de renvoyer les parties devant le seigneur du fief. Hsne peuvent retenir la cause, en première instance, que lorsque des questions de succession ou de convention s'y trouvent mêlées et en font une cause mixte^. — Ils n'avaient pas, dès lors, à s^occuper habituellement de jurisprudence féodale proprement dite ; et comme c'est sui^ tout par l'exercice de la juridiction que les anciennes coutumes se sont formées, maintenues ou modifiées, il n'est pas étonnant que sur le nombre total de 48 titres et 1 55 articles, un seul titre et 1 8 articles seulement s'oc^ cupent des fiefs ou des drmts féodaux *.

1 Cout., lîv. IV, tit. I, 1.

2 Tît. I*' du liv. IV. Je ne compte pas dans cette classe le titre iv, malgré son titre De hemagiis , parce quUI ne s'applique qu'à la servitude de cm^s, et que les serfs appartenaient aux bourgeois et roturiers aussi bien qu^aux nobles. — La preuve, au surplus» de la

CH. 11. mSat. tV. OMMT WÉmhkL a TOUiOCSS. ITI

Pour 8e rendre ub compte fidèle de l'esprit do droil fiSod&l dans le paye 9 il oenTÎeDt donc d'interroger aoesi qmlqQes docamente en dehors du recueil de 4 9ft&.

Les relatiom féodeles, dans les nsagee tontomakid, repOMieot sur la réciprocité des obUgalions entre les aeîgBeiirs et les vassanx. Les anciens registres de fat CiMmbre des comptes , à Paris, avaient conservé des tîtrsB paiticoKers oonten^nl la Cbmate de contrat observée par tes comtes de Tonionse à l'égard des vassawx qui lesr prêtaient serment de fidélité :

«Nous, comte de Tonleufie^ recevant de vow N^.«.. , » aveu» reconaaissaoce de fidélité et hommage pour les

• susdits fiefs, dans la forme prescrite, noas voos pro* t mettons de défendre de bonne foi, tant votre per-- » soime qne lesdits fiefs , et tons les droits qni y tiennent,

• contre tont ngressenr qui voudrait y porter injuste» i mciùt attdnte K »

Ccsft Tesprit de la seigneurie féodale exprimée dans lenord » en ces termes, par Boamnanoir : « Li sires doit Mant foi et loîanté à son home que lî homeïet à son seigneur '. > ^~ Les fiefs et tes hommages avaient , par

gnsde part qm Vw àoU donmer à la juridiction des Cousais sur la formation des Coutumes de Toulouse est dans le premier livre, enfièrement crasacré aux formes de procédure et aux Jugements.

S Ras dicta Oomes redpieates dicta» confëssiOBân et reoognitionem fidelitatis et homagium a vobis dictoN..... pro prœdictîs feodîs in forma pnescripta, promittimus vobis quod tam personam * Yestram qaam dicta feuda et omnia jura quse in eis habetis contra qnosliliet metatâtom qui super hoc eis injuriarf voloerint, bona fidedefendemuft. (ftxte dans Dvcàifse, Dissertât., xiV sur IWstoire déniai Lm», p. Uk.) h Goat. de Beauvoisis, par Bkaumanoir, cli. 58.

276 LIV. TII. CODTUIIES DE FRAKCR.

leur natare, des caractères commans, qui devaient se retroaver au nord et aa midi de la France ; et d'aillears les comtes de Toulouse , au milieu du xi* siècle , étaient investis d'une dignité qui devait favoriser les rapports de jurisprudence féodale : ils étaient comtes paultius. Ducange cite deux chartes de 1 056 et de 1 063, tirées du cartulaire de Moissac, où cette qualité de Cornes palatin nus était donnée au comte de Toulouse : « Dei gratia , Poncius Cornes palatinus (1 056) ;^ — Mei seniores ac patatint Comités Poncius et ejus filius Wilielmus (1 063). n Une médaille de Raymond , citée aussi par Ducange et Catel, porte : Dux, Marchio, gomes palàtii '. à ce titre, les comtes de Toulouse avaient, dans le palais du roi de France, le droit de juger les causes importantes qui étaient déférées au roi ; et ils exerçaient dans leur comté, dit Ducange, toute la justice qui était attribua à leur titre ^. Us pouvaient donc reporter dans leurs domaines, dans leurs chartes, dans leurs décisions, quelques-unes des règles empruntées à la jurisprudence féodale de la Cour du roi. Là aussi pourrait se trouver une des racines les plus profondes de cette antique cour du parlement de Toulouse , qui parait contemporaine du parlement de Paris. Le comte de Toulouse étant comte du palais , la justice a dû être organisée à Toulouse comme à Paris, quand le roi lui-même est devenu comte de Toulouse. Le rapport existait d* avance, et le parlement de Toulouse ne fut longtemps considéré que comme une cham-

5 Ducange, Dissertât XIV* snr THist de saint Louis, p. 232. — Gat£L, Histoire des comtes de Toulouse^ liv. i, ch. 3.

6 Ducange, id., id.. p. 233. — Voir aussi Groslbt, Vie de Pitïum^ 1, p. 132.

CH, II. S. IV. OOMTE D£ tOULOUftB, COMTE DU PALAIS. S77

hre du parlement de Paris : il y avait réciprocité de droite et de prérogatives entre les présidente et les conseillers des deux parlemente ^. — Quoi qu'il en soit de rorigine du parlement, qui pourra être en son lien l'objet d'une discussion spéciale, il est certain que l'exercice des fonctions de comte du palais a dû produire des rapporte de jurisprudence féodale entre Paris et Toulouse : aussi le jurisconsulte-coutumier Brodeau, si favorable à l'universalité de la coutume de Paris, n'a pas manqué de dire, dans son commentaire, que c les an- 1 ciennes coutumes de Toulouse étaient conformes à l'an- 9 cienne coutume de Paris, pour ce qui est desfiefs^. » — Hais, dans cette assertion trop générale, il oubliait que, si le comte de Toulouse était Comte du palais à Paris et chef de la cour féodale dans son comté, à Toulouse même la cour féodale était composée des consuls présidés par le comte ou son viguier, caram Consulibus et Vicario , comme le disent les anciennes coutumes au sujet de la coor du comte ' : la cour féodale , à Toulouse , était encore, par conséquent, une sorte de cour des bourgeois; et lorsqu'elle statuait en appel ou par voie de recours sar les causes féodales , nées dans le ressort de la viguerie de Toulouse, elle devait conserver son caractère propre, elle devait porter au sein de la cour du comte les traditions romaines et l'esprit judiciaire des constils on des bourgeois. — Il ne faut donc pas trop s'attacher, avec le savant émule de Dumoulin , à la présomp-

7 StUus antiquus suprem» curiœ. Part, vi , Arresta Parlamenti Tkolosanù n** 63, p. 389, édit Dumodlin, 1558, in-&^

8 Brodeau, Caut, de Paris^ comment., 1. 1, p. 26.

» Cour. Tott/., liv. IV, tit. I*', art. !• La Cour féodale est appelée Masi Cour du comte : ce sont deux expressions synonymes.

278 Liv. \ii, caimiiiGâ de riuiiCB,

tion de dimiiitude entre le droit féodal de Paris et celai de Toulouse.

Nous avons à signaler, en eflfot, de graves différences»

La patrimonialité des fiefs , qui est un grand principe reconnu y du xii* au xm* siècle, dans la France du nord et du centre , n'est pas encore pleinement appliquée dans les coutumes de Toulouse approuvées en 1285 : le pria* cipe de Yw^phytéose romaine^ qui laissait subsister le droit de propriété sur la tête du concédant ^ avait passé dans deux dispositions de ces coutumes : 1 Me seigneur n'était pas tenu de recevoir pour son feudataire le détenteur du fief qui n'avait point payé le pa^^ c'est-à-dire les lods et ventes; 2"" lorsque le fief avait été l'objet de deux ventes successives , la première sans le ccmsente^ ment du seigneuri mais avec mise en possession réelle de l'acquéreur n — la seconde, avec le consentement du seigneur sans prise de possession , c'est la seconde vente qui prévalait dans la jurisprudence féodale de Xoulousey nonobstant la possession , et malgré la règle contraire admise dans la coutume pour les ventes successives des autres biens ^^* C'était le droit de l'emphytéose romaine qui avait prévalu, sous ce rapport, dans la jurisprudence féodale des consuls,

l^ais là s'arrêtait Tinfluence traditionnelle de l'emphytéose ; et , dans la coutume toulousaine , le droit de propriété, du reste, était sanctionné de la manière la plus absolue en faveur des acquéreurs de fiefs et de censives.

Ainsi , le défaut de service des oblies ou redevances

10 Coul,, liv. IV, 1, 3.

CH. IL ftECT. I¥. n€LI3S!0N DU RETRAIT FÉODAL, ^79

n'entraînait point la commise oo confiBcation du fief; il y avait seulement obligation de payer les redevances arriérées * * .

Ainsi , la contume n'admettait point , en favenr du seignenr direct, le droit de prélationj en d'autres termes, le retrait féodal et censier, qui formait l'usage général de la France^ ^ Bile avait, à cet égard, un caractère

original, bien pins favorable à Tesprit de liberté civile et de propriété parfaite que. le droit commun du moyen ftge. Cette exclusion du retrait féodal et censuei , pratiquée non-seulement dans le gardiage , ressort de la cour des consuls, mais dans toute la viguerie de Toulouse , ressort de la cour du viguier, fut suivie dans Tusage des villes de Gabors et de Limoges ^' : ce sont les seules coutumes du Midi , chose remarquable , qui maintinrent dans tonte son énergie le droit d'aliéner les fiefs et les censives comme les autres biens, sans qoe le seigneur eût la faculté de briser le contrat de vente pour ressaisir la terre et la réunir à son domaine au prix du contrat, ou pour se choisir, au même priXj

11 Cota. 9 liv. IV, tit X. Il y avait obligation de payer les rede> vances sans prescription de trois ou même de trente ans en faveur du débiteur.

12 Cotif., Ut. IV, 1, 9.

13 Pons P% ou Baymand Pans posséda, avec le comté de Toulouse et la suzeraineté sur le comté de Carcassonne, les comtés de Cakors et d'Altaï. Son testament, de 9A0, est rapporté par Mablllon De re dipUmiatica. Gabors pouvait donc adopter l'usage de Ton* louse, puisqu'il y avait même pouvoir.

Les anciens Fors de Béam (art. 178) ont une disposition analogue en apparence, mais très-diflTérente en réalité. — Les anciens usages de Limoges, au contraire, se rapprochent de ceux de Toulouse, mais pour les habitants de la ch&tellenie seulement (Goût de Limogea, art Al. — RicHEBorpc, Goût, général, iv, p. 1153.

280 LIV. vil. COUTUIIBS DE FRANCE.

UD aotre tenancier. Les consuls de Toulouse, Jugeant comme cour féodale , avaient par là rejeté les conséquences exagérées que les chartes et coutuipes, dans d'autres parties de la France méridionale , avaient dé* duites de la loi de Justinien sur le droit de préférence ou de prélation accordé au propriétaire direct , lorsque Temphytéote voulait vendre les améliorations du fonds emphytéotique ^^

Cette plénitude du droit de vente y qui assimilait Taliénation d'un fief à celle de tout autre bien , devait conduire au droit de franc-fief^ c'est-à-dire au droit du

iU Cad. JusLy lib. iv, tit. M, 3. ~ Le retrait féodal et le droit de prélation que nous avons mentionnés ici, dans le même sens, différaient par leur origine, mais se confondaient, au moyen âge, dans leur objet et leurs résultats. Le droit de préférence» créé par la loi 3 au Gode de Justinien De jure emphyteutico et Indiqué dans Tusage et la langue des Glossateurs sous le nom de Jus prœlaiionis^ était un simple droit de priorité ou de préemption accordé au propriétaire direct, pour qu'il pût prendre, de préférence, Timmeuble dont la vente, projetée par Temphytéote, lui était offerte à TavaDce pendant un délai de deux mois. ^ Le retrait féodal Ait introduit dans la pratique par imitation de la loi romaine, quand les fiefs devinrent patrimoniaux et aliénables ; ifne s'exerçait pas comme la prélation avant la vente, mais après. Le Statut de Provence les confond dans la même dénomination : Jus prœlationis et retentionis. (Coût gén., Righeb., ii, p. 1213).

En droit romain, prmlatus dies veut dire anticipation de date. Digeste, lib. xlviu, tit. 10, 1. 28 : Si a debitore. preslatodie^ pignoris obligatio mentiatur, fais! crimine locus est. C'est de là que les Glossateurs, en parlant du droit que le propriétaire de la chose donnée à emphytéose aurait de passer avant l'acquéreur indiqué, ont tiré l'expression de jus prœtationis qui a passé dans le droit féodal du Midi.

Sur l'emphytéose : De originibuset nature juris emphyteutici romanorum, Gommentatio ab Alp. Vor, p. 176. (Heidelberg, 1838.)— Dissert, de M. Pépin le Halledr, sur l'Ëmphytéose, 3* part, § 39, p. 136. —Mon 2* volume, p. 5^6 et suiv., et suprà, p. 162, note 33.

CH. 11. SICT. IV. FBAMG-VIEF BT PfUHC-ALLKU. 281

bourgeois on rotorier d^aeqnérir ei de posséder libremeot un fief, sans avoir à se faire relever par le roi, en loi payant une somme comme suzerain , de l'incapacité personnelle de posséder des biens nobles : aussi le droit de franc-fief fut-il reconnu de bonne heure à Tégard des citoyens de Toulouse. Lorsqu'il apparaît dans les annales du xiv* siècle, il est déjà réputé ancien : en 4 353, par exemple, défense est faite par le comte d'Armagnac , gouverneur du Languedoc , au receveur des deniers du roi , de contraindre les habitants de Toulouse, acquéreurs de fiefs nobles, à payer aucune finance, et cette défense est faite suivant les immuniiés de la ville ^' ; — de même, les lettres patentes de Charles VU , de 1 41 9, ne font que confirmer expressément Tancien privilège de franc-fief ^^.

L'esprit de liberté civile qui affranchissait les fiefs et les censives de la loi commune du retrait féodal et censier, et les possesseurs non nobles de l'obligation de payer le droit de franc-fief , devait, à plus forte raison, se retrouver en plein exercice lorsqu'il s'agissait de la liberté générale des héritages ou du franc-alleu.

Le principe romain de la libre propriété du sol formait le droit de toutes les contrées de la Gaule narbonnaise : « Nostri juris sunt , quœ in proprietate nostra esse noscunîur; » — c'était la règle de droit naturel consacrée par VEpiiome de Gaius dans le recueil d'Alaric et contenue implicitement dans les Codes de Théodose et de Jnstinien ^^. Ce grand principe avait résisté à la féodalité

15 Anruiles de Toulouse^ L^paille, idS3, L i, p. 9â.

î& Annales^ Lafaillb, l/il9, t. i, p. 173.

17 Lex ramona Visig. — Efntame Gaiû tit. ix, p. 21, édit

382 UV. VII. COilTUMBS DB FRANCC.

dans les provinces méridionales et engendré la maxime nul seigneur sans titre^^. Ce&t celui qui séparait le plas profondément, dans le droit féodal, les provinces méridionales des autres contrées de la France, où régnait la maxime opposée nulle terre sans seigneur. — Il ue faudrait pas croire toutefois qu'il y eût, à cet égard, une distinction correspondante à celle qui sépara la France en deux zones : pays de droit écrit, pays dé droit coutumier. Le franc-alleu se retrouvait dans plusieurs provinces des pays de coutumes ; et il peut éti*e utile d*embrasser ici, d*un coup d'œil général , les diverses origines, les diverses applications du frauc-alleu , afin de bien saisir toute rimportance de cette haute protestation de la liberté civile contre Tesprit envahisseur de la féodalité.

Les pays de franc-alleu, dans Tancienne jurispru* dence française , me paraissent devoir se distribuer jen quatre divisions :

i* Les pays de droit écrit , comme le Dauphiné , certaines parties de la Bourgogne , la Provence , le Languedoc, le Rouergue, la Guienne, qui avaient conservé, avec certaines différences, la tradition du droit romain;

2"" Les pays de coutumes mixtes j, savoir : la Saintonge, le Poitou, VOrléanais, au sein desquels Finfluence des lois romaines s'était mêlée aux usages locaux par des causes particulières , — de situation pour

de 1598.— Il, 1, Ed. Haenbl, p. 323.— God. theod., VIII, 18, 1. SoUdum, perfectumque dominium. — G4xL Just, Desettnt.,, III, Sa, 8. Vide Gothof., ad (egem; Res prsBSomitur ab origine sua esse Ubera. — Les légistes du Midi en avaient tiré la règle : Omnia prœdia censentur libéra^ nisi probetur serviius. (Sovlatges, it, p. 6.) 18 Foir mon tome iv, Hv. vi, p. 417.

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la Saintonge et le Poitou compris dans rAquitaine , — d'enseignemeat juridique au moyen âge , pour l'Orléanais t od fleurit de bonne benre renseignement du Droit civil romain , enlevé à rUniversité de Paria par la décrétaie super spécula*^;

3* Les pays de drmt couiumier^ habités primitivement par des peuples gaulois qui , lors de la conquête romaine, avaient obtenu le titre de peuples libres ou alliés» et qui furent autorisés en conséquence à jouir de leurs usages nationaux. Pline TAncien nous indique les prindpaux sous les noms de Nervii^ Remi^ Meldi^ lin" goneif HeduU BUurigeSy Arvemi^^; et c'est précisément dans les contrées qui répondent au territoire de ces anciens peuples que se sont maintenues, en pays coutumier, les coutumes allodiales. L'alleu se trouve , en effet , dans les coutumes du Hainaut (Nervii) , dans les coutunies de Champagne, Troyes, Chàlons, Chaumont, ^itry, Reims (Bemi); dans les coutumes de Meaux {MeUU)^ de Langres (Lingones)^ de Bourbonnais et d'Anxerre {Hedm)f du Berri et du Nivernais (BUurige$\ de l'Auvergne {Arvemï) ;

i"* Enfin , les provinces de droit coutumier habitées par des peuples gaulois , éloignés du centre de la conquête germanique, comme le Maine et T Anjou, mais en excepir tant la Bretagne (nous dirons tout à rheqre pourquoi)

19 Décrétale d'Honorius IH, an. 1220 (FmV mon t iv, p. 330-339).

20 PLiirius, /fur. nat., iv, 17, 18, 19.— Pline ajoute les .San/cm^s, que nous ne nomioond pas ici, parce qw Is Saintooge eat elaaaèe par oous dans les paya de Coutumes mixtes i et les CamutU dont le pajB a subi Tactloo du vofs{Qa86 de Paris, ou ae confond quelquefois avec les usages de lT)rléauaia» -^ Les Coutumea de Chartres et de Paris admettent, i» reste* l'alleu fondé eu Utre.

et eu reconnaissant bien affaiblis les alleux de l'Anjou ^* .

C'est donc, d'après cet aperçu, la tradition romaine qui aura fondé le franc-alleu dans les pays de droit écrit et de droit ou de coutumes mixtes , — et la tradition gallique qui aura fondé » dans certains pays de droit coutumier, les coutumes réputées allodiales.

A regard des pays de droit écrit et de coutumes mixtes, cela ne peut être douteux , puisque le droit libre de propriété, le dominium^ la plena potestas in re, est an principe fondamental dans les lois romaines des différentes époques.

Quant à certaines provinces de droit coutumier, Tusage celtique de Talleu , attesté par les lois galloises de Hyveldda (Hoël le Bon) et par les traditions les plus anciennes du pays de Galles '^, a dû naturellement se continuer chez les peuples de la Gaule autorisés à conserver leurs usages territoriaux. Cette concordance des peuples libres et alliés admis à jouir de leurs usages , pendant Tépoque gallo-romaine , avec les peuples et les pays coutumiers qui ont conservé au moyen âge la pratique du franc-alleu malgré Taction si puissante de la féodalité , ne peut être un effet du hasard ; elle constate la filiation et la perpétuité des anciens usages de la Gaule sur une classe de libres propriétés.

A la vérité, et nous nous empressons de le reconnaître, Talleu existait également dans les lois et les mœurs germaniques ; c'est un point indubitable, et l'on

21 Coût d*Ai^ou, art 1/^0. — Pogquet de LivonifiÈRE , ii , p. 89.

22 WOTTOif, Leges WalUcœ^ p. 140, et Glossar., v* Aetwyd, — Voir mon tome ii, p. 111. — Il ne faut pas oublier qu'au moyen ftge, Talleu était en même temps bien libre et bien noble^ et qu'en cela il se distinguait de la propriété libre» du droit romain.