CH. 1. SECT. III. PARAGB DAN& LES DEUX BOURGOGNES

ordonnance, faite de l'avis des grands seigneurs terriens et du duc de Bourgogne lui-même , pour remédier aux inconvénients des démembrements de fief, fut observée dans le duché et passa dans ses vieux coutumiers et la coutume de 4 459 S2. — Mais elle ne fut pas suivie dans le comté de Bourgogne : sa coutume du xv° siècle reproduisit encore l'ancien droit attesté par Othon de Frésinge au xu* : « Si le vassal ordonne de son vivant » qu'après son décès les maisnés (puînés) de ses dits » enfants reprendront et tiendront en fief leur partage de » rainé, ou si après le trépas dudit vassal les dits en- » fants en faisant leur partage accordent d'ainsi le faire... » les dits maisnés au dit cas doivent faire le dit hommage » à leur aine 23. » On voit que toute liberté est laissée au vassal, à ses enfants, et que le droit du chef-seigneur n'est nullement réservé selon l'ordonnance de Philippe- Auguste. — Cette différence dans les usages des deux contrées, en ce qui concerne lo droit de parage, provenait de la différence des suzerainetés par elles reconnues. Le duché suivait le droit établi par son suzerain , le roi de France; le comté continuait à suivre, dans sa propre coutume, le droit du Livre des fiefs ou du Miroir de Souabe; et l'aîné seul, non les puînés, faisait ordinairement hommage au chef-seigneur 2A.

22 Ane. cout. (texte Bouhier), 77.— Le texte, édité par M. Giraud, disserte et distingue à ce sujet au lieu de disposer (art 177-178, 181, 18û). — Cout de 1459, art. 7 : «Partage ou division de choses féodales ne préjudicie point au seigneur de fief : demourra chacun homme féodal et vassal au dit seigneur pour sa part et portion... »

23 Cout du comté, art. 17.

24 Feud. , lib. h, tit. xi. De successione fratrum. — Miroir de Souabe , Droit féodal , en. 52 ; de requérir son fief : « Totevoie doit venir li ainzneiz des fils et doit requir son fief didinz Tant et li sire

Les anciennes contâmes générales de la Bourgogne portaient qne le fief ne pouvait être vendu sans le consentement du seignenr : c'était une disposition conforme à la loi de l'egnperetir Conrad, dans le Livre des fiefs". Si la vente avait eu lieu, la chose était acquise et commise au seigneur du fié**. — L'influence du droit français pour assimiler les fiefs aux biens patrimoniaux ne fut pas assez forte, même dans le duché, pour amener la suppression de la commise. Seulement dans le droit des deux Bourgognes au xv* siècle, ce n'était plus le contrat de vente, mais la tradition qui entraînait la commise, progrès dû sans doute à Tinfluenoe de la jurisprudence romaine qui ne regardait la-vènte comme parfaite que par la tradition de la chose. Mais si après la vente, possession réelle était prise sans le consentement du seigneur, la commise était encourue , et par conséquent il y avait confiscation du fief au profit du seigneur dominant *r.

Les vieilles coutumes, dans les deux Bourgognes, réfléchissaient la suprématie du droit seigneurial sut le droit de la famille : le retrait féodal pour le cas de vente légitime l'emportait sur le retrait lignager j et le seigneur, libre dans le choix doses vassaux, pouvait, dans Tannée de l'aliénation du fief, écarter à la fois et le parent le plus proche de le famille du vendeur et la personne de l'acquéreur étranger 28. — Au xve siècle, dans

li droit baillyer par droit. » (Miroir de Souabe, manuscrit de Berne, p. 72 , yerao, ligne 38).

25 FeucL, lib. h , tit. xxxiv, De lege Corradi. — Voir Lathaumassière, Coût, de Lorris, sur l'art 1er, p. 478.

26 Ane. coût de Bourg, (texte Bouhier), 81; (texte Giracd),33, 34.

27 Coût du comté, art 16. -*- Coût, du duché, en. 3, art. S.

28 Ane coût, (texte Bouhiir), art 85.

DIFFÉRENCE hV DROIT DAMS LES DEUX BOURGOGNES. 87

le daché, la coutume abandonna le privilège du sei- ' gjeur contre la famille et donna la préférence au retrait lignager sur le retrait féodal 30. — Au contraire, la coutume de la Franche-Comté a toujours conservé la prédominance du retrait féodal 30. La coutume de 1459 déclarait même la préférence, établie dans l'usage, en faveur du simple seigneur censier sur le plus proche parent du vendeur 3\

. Ainsi, dans le comté de Bourgogne relevant de l'empire, la féodalité civile se maintint plus rigoureuse que dans le duché naturellement soumis à l'influence des coutumes françaises : en d'autres termes, le droit féodal de la Franche-Comté, malgré son principe d'égalité envers les femmes, resta plus fidèle à l'esprit du livre des fiefs et au caractère primitif de la féodalité militaire qui demandait que le seigneur choisit lui-même ses vassaux.

Au surplus, le Livre des ûefs lombards était si bien entré comme droit commun dans les usages de la Franche- Comté, que même dans la rédaction de 1 459, quand il s'agit de félonie et des personnes envers lesquelles elle est commise, la coutume se réfère à ce monument de droit féodal, en lui appliquant la seule dénomination de Droit, donnée vulgairement au droit romain que le livre des fiefs accompagnait dans les collections juri-

29 Cout. du duché, de 1459, ch. 10, art. 10.

30 Cout. du comté, art. 22 : a Le droit de retenue appartenant au seigneur féodal appartiendra à. l'aîné (en cas de parage) comme seiçneur immédiat du fief..... »

31 Cout. du comté, art. 71. — En retraite d'héritages chargés de censc, portant lods et retenue, le prochain parent ne sera point préféré au seigneur censier qui voudra user du droit de retenue. »

diques du moyen âge. Dumoulin a qualifié cette confusion errorem insulsum 32 ; mais ce qui était une erreur insensée pour le jurisconsulte du xvi" siècle, était dans le moyen âge une opinion commune qui avait sur l'esprit public et les mœurs la force de la vérité. Dans la Somme rurale de Bouteillier, au xiv* siècle, le Livre des fiefs est appelé loi écrite ; la coutume du duché de Bourgogne y renvoie en l'indiquant sous le nom de droit écrit; la coutume de Nivernais, rédigée cependant au xvic siècle, le nomme simplement droit comme la coutume du comté de Bourgogne 3S. Et enfin au xvme siècle, le président Bouhier soutient encore que la compilation du livre des fiefs est reçue pour loi dans la Bourgogne34. Si c'était une question à l'égard du duché, cela n'en était pas une à l'égard du comté qui relevait de l'empire. Le Livre des fiefs, annexé aux collections jus tiniennes, s'est répandu avec elles, et son influence a grandi en Allemagne et dans les terres dites de l'empire à l'aide même de l'autorité de lois romaines.