LIVRE III. LA FAMILLE

[396] que la morale privée fut dès l'origine et ne cessera jamais d'être par excelleDce du domaine de la cooscience et du domaine de TEglise, laquelle s'empare de l'homme en dominant avant tout sa conscience.

Avant son triomphe sous Constantin, TEglise légiférait' déjà en matière de mariage. Assurément sa législation n'avait aucune valeur officielle^ mais elle obligeait tous ceux qui s'honoraient du nom de chrétien. Après Constantin, son influence et sa législation pénétrèrent de plus en plus la législation officielle; néanmoins les empereurs ne cessèrent point de se considérer, eux aussi, comme législateurs, en sorte que deux puissances parallèles fonctionnèrent au sein de l'empire romain, qui présenta,, sous le rapport de la législation du mariage, un aspect comparable à celui qu'offrent, en ce moment, la plupart des Etats.

Je n'insiste pas, d'ailleurs, sur les divergences entre le droit canonique et le droit civil romain : je les signale.

Sous les Mérovingiens et sous les Carolingiens*, la législationcivile en matière de mariage tend constamment à se fondre dans la législation canonique : son objet principal semble être de faire passer les décisions de l'Eglise dans le domaine officie^ et public. Ce travail d'assimilation est presque entièrement consommé au IX* siècle.

i583, p. 334); « Ideo pênes dos occullœ quoque coDJuDclioDes, id est non prius apud Ëcclesiam professe juxla roœchiam et fomicatiooem judicari periclitaotur » (Dt pudkilia, cap. iv, ibid., p. 1197). Cf. un texte très importaot dans Tertullieo, De monogamia, cap. xi, môme édit., p. 1143, avec la note 83, p. 1153. Bien qu'on s'y soit souvent trompé, il paratt probable que saint Augustin, dans un passage célèbre {De honoconjugalif cap. xviii, 21), n'entend pas par tacramentum ce que nous appelons proprement aii^ourd'hui tacremeiU; c'est ce que fait remarquer le P. Ch. De Smedt dans son excellent ouvrage intitulé : Principes de la critique hisloriquey pp. 111-114. Cf. saint Augustin, t6id., xv, 11.

1 Vbyez synode d' « Elvire » de 305 ou 306, can. 61 , dans Hefele, Hist. des coac, trad. franc., t. !•', pp. 160, 161; concile de Néocésarée (entre 314 et 325), can. 2. Cf. un passage très important de saint Jean Cbrysostome : Mt) yap (xoi toù; Tcapà, etc., dans le trailé De libella repudii, apud Opéra, édit. de Paris, 1837, t. 111, p. 245 ; De la juridiction de l'Eglise sur le contrat de mariage par un ancien vicaire général, Lyon, 1823, p. 68.

2 Voyez notamment Decretio de Cbildebert II de Tan 596, art. 2, dans Boretius, Capilularia, 1. 1*^', pars i, p. 15 et Ânsegise, Capit., liv. l«r, art. 104, dans Pertz^ Leyei, t. I", p. 286.

LE MARIAGE

C'est, ce semble, au x* siècle que l'Eglise conquit sur le [397] mariage une juridiction exclusive et légiféra seule. C'est au x** siècle qu'en cette matière le dualisme fit à peu près place à l'unité*. Je dis à peu près, car un œil exercé peut suivre jusqu'en plein moyen âge deux courants contraires*. Déjà au xiv* siècle un jurisconsulte ose soutenir que les séculiers peuvent connaître des causes de mariage'.

Le mouvement qui aboutira à faire rentrer le mariage dans la sphère du pouvoir législatif civil, se manifeste d'une manière très accusée au xvi* siècle. Toutefois la puissance séculière ne prélendit pas, du premier coup, au droit de légiférer dans un sens contraire aux lois de l'Eglise; mais, en louvoyant, elle s'approcha, sinon de ce but, au moins de ce point d'arrivée. Dès le XVI* siècle, plusieurs théoriciens avaient revendiqué pour les princes séculiers le droit d'établir des empêchements dirimanls de mariage sans le concours ni l'approbation de l'autorité ecclésiastique. Cette doctrine, déjà mise en pratique au xvii* siècle, devint courante au xvui'*. La tendance vers la séparation du droit civil et du droit canonique en matière de mariage ne cessa de s'accuser. Ce mouvement aboutit, à la fin du xviii" siècle, à

1 Cf. Esmeio, Le mariage en droit canonique,i, !•', pp. 1-33.

2 Comparez notamment: Décrétales de Grégoire IX, IV, viii, De conjugio Uprosorum et Assises des Bourgeois, ch. 175, dans Beugnot, AssUes, t. II, p. 118; Miroir de Saxe et condamnation portée par Grégoire XI en 1374 (Cocquelines, Bullarium^ t. III, pars II, p. 361). En ce qui touche là juridiclion, je renvoie à un curieux débat entre l*archevêque et les kabitants de Cologne. Voici ce qu'expose Tarcbevéque : « Quod cum spectet ad Ipsum archiepiscopum atque suum offlcialem, scilicet capitulum Coloniense et suum burdecanum alque suos plebanos Colon, specialiter judicare de usuris, perjuriis, adulteriis, matrimoniis et spectanlibus ad matrimonia, de falsis mensuris et de omni eo quod vulgariter meynAoy/' dicitur, et quod in synodis accu, sare consuevit, nuUam tamen super premissis jurisdictionem vel correclionem ipsi ircbiepiscopus atque predicti jam muitis annis facere potuerunt propter ciTÏum prohibitionem alque procuralionem. » Et voici la sentence des arbitres : « Dicimus quod de usuris, perjuriis, adulteriis, matrimoniis et spectanlibus ad matrimonia et aliis hnjusmodii cognoscere simpliciter pertinent ad forum ecclesiasticum » (sentence arbitrale de 1258 entre Tarcbevèque et les habitants de Cologne, dans Lacomblet, IVAkhdenbuchyi. H, pp. 245, 250).

' Traité intitulé Cy parle du povoir au prince séculier contre prelas, manuscrit conservé aux Archives du Pas-de-Calais» fol. 32. Un autre manuscrit du même ouvrage figure dans Tinvenlaire de la Bibliothèque de Charles VI, n» 128.

* Polhier, Œuvres, édit. in-4o, 1773, t. III, p. 136.