Le consentement mutuel. — Râle des parents

[402] Définition. Consentement mutuel, idée relativement mo^ derne. — Les jurisconsultes romains ont donné du mariage une belle définition. On la retrouve presque textuellement dans les textes canoniques et elle exprime assez bien notre conception moderne : « Nupti» sunt conjunctio maris et feminœ, consortium omnis vits, divini et humanijuris communication »

Si, abstraction faite du droit positif, nous cherchons à pénétrer jusqu'à la nature intime du mariage, et si nous nous demandons quelle est aujourd'hui, à nos yeux, Tessence decette institution, nous constatons que le mariage résulte intimement de la volonté réciproque des conjoints de se prendre pour mari et pour femme. Il existe entre le mari et la femme un mutuel consensus, et c'est par la force de ce consensus qu'ils sont mariés. « Matrimonium facit utriusque consensus

legitimus* » Voyons donc, en peu de mots, l'histoire de ce

consensus, de ce consentement mutuel.

Le fait et la théorie du consentement mutuel sont modernes^ au moins chez beaucoup de peuples. A l'origine, un homme se procurait une femme en l'enlevant ou en l'achetant. Ce stade a laissé sa trace dans un épisode de l'histoire ofQcielle et à demilégendaire de Rome : l'enlèvement des Sabines '. On assure que,, de nos jours, les paysans (innoisou tatars achètent ou volent leur femme\ Au xvm* siècle, l'enlèvement était souvent simulé dans les noces suédoises*. On conserve encore chez les Morlaques de

> Dig., XXIII, II, DerUu nupt.,i. Cf. lostit. de Just., I, iz, De pairia pot., 1 ; Lancelot, Inttitut. jurit can., II, ix ; Durand de MailUne, Dict. de droit canon,, t. IV, p. 32.

s Bernard de Pavie, Summula de malrimoniOf publiée par Kunstmaon dans Archi» fur kathoL Kirchmrechl, t. VI, 1861, p. 223. Cf. Décret de Gratien, Secnnda pan^ Canaa XXVII, quœslio ii, c. 2; Secundapars, Causa XXX, qu8»tio ii, c. unie.

' Tite-Live, I, w, xiii.

* Leroy-Beaulieu, L'empire des Ttart, t. !•', p. 491.

• Salmon, Die Wichtigh»\t det Ehettandee, Leipzig, 1738, pp. 287, 288. Amira

LB MARIAGE

Dalmatie le souvenir de ce rite*. Du rapt primitif il est resté parmi nous bien peu de chose dans les temps historiques '; cepen- [403 ( dant un jeu usité dans certaines noces bas-bretonnes en dérive manifestement'.

L'achat a mieux marqué son empreinte. Un œil exercé l'aperçoit chez les anciens Israélites \ Il existe aujourd'hui encore chez les Arabes*. 11 est inscrit en toutes lettres dans quelques textes germaniques ^ Chez les Burgondes, la somme remise par le Gancé s'appelle wUlimon\ Chez les Francs le mariage per solidum et denaritim^ est un souvenir de cet usage; enûn, parmi les mêmes Francs, le prix payé par celui qui épouse une veuve, prix appelé reipus*^ se rattache à la même idée.

Cependant le prix d'achat se modiGe peu à peu : il se transforme et se fond en usages divers dont nous aurons à nous occuper, à savoir les Gançailles et le douaire. Il laisse, d'ailleurs,

admet qa*aa temps des Viking», il y a encore quelques traces du mariage par enlë- Tement (Karl y. Amira, NordgirmanUchêi ObligcUionenrêcht, t. II, p. 32).

f Wladimir Pappafava, Let cérémoniet nupHalet chez lei Morlaquet dé la DalmatU, Paris, 1902, p. 3 (Extrait du Bvlledn de la Société de Ugielation comparée). On appelle Morlaqoie la régloo qui comprend la contrée montagneuse de la Dalmatie septentrionale jusqu'à la rivière Cettina.

s Cf. Schulenbarg, DU Spuren det Braittraubes, Brautkaufet und àhnlicker Verhàlt-mtse M dM franzôntchen Epen det MUtelaltert^ Rothck, 1894.

' La mariée se cache avant d'aller à Téglise : il faut la chercher et la trouver. Voyex Baudrillart dans Séancet et trataux de l* Académie det Sciencet moralet, janvier 1884, p. 36. Je pense — et tel est aussi le sentiment de Baudrillart — que ce jeu n'est pas spécial à la Bretagne; en Afrique, dans les pays du Bas-Niger, l'enlë* ▼ement de la mariée, cachée sous des feuillages, fait partie du rite du mariage (Edouard Viard, Au Bat-Niger, 1886, pp. 219-226).

4 CVst le mohar. Cf. Vigourouz, Dicl. de la Bible, t. TI, 1899, t* Dot, col. 1496.

i Jaussen, Coutumet arabet aux environt de Mddaba, dans Revue biblique, t. X^ 1901, p. 593. Vigonroux, Dict. de la Bible, t. II, coi. 1495, 1496.

• a Lito régis liceat uzorem emere ubicumque voluerit » (Lois des Saxons, 65^ édit. Richthofen, dans Perlz, Leget, t. V, p. 83). Cf. Davoud-Oghlou, t. Il, p. 258. Go a dit : « Le mari n'achète pas la femme, mais le mundium sur la femme. » Rien ne justifie cette subtilité : lire à ce sujet Richthofen, dans Pertz, Leget, t. V, p. 69, note.

f Lex Burg., lit. XLvr, dans Pertz, Leg,, t. III, p. 561 ; dans Fontet rerum Bernêntium, t. I«r, p. 120.

• Fredegaire, 48. Cf. du Cange, Glottarium, édtt. de Paris, 1736, t. VF, p. 582. J*ai employé l'ezpression consscrée mariage per tolidum et denarium; dans les textes on troQve les expressions tpontare, detpontare per tolidum et denarium.

• Lex SaHca, lit. xliv, édit. Behrend, p. 57 et suiv. Rapprochez Perlz , Leget, t. II, art. 6, 7; Behrend, ibid., p. 90.

LIVRB III. LA FAMILLE

dans la langue sa marque indélébile ; on disait encore au xv* siècle en Allemagne : Weib kanfen^ acheter sa femme*. Au XI' siècle, en France, un père achetait une femme à son 61s*.

L'achat primitif n'existe plus chez les Romains ; mais ils en ont gardé la Ggure, Timage dans le mariage ex coemptione^ le mariage par achat. La réalité a disparu : Tachât primitif s'est figé, comme il arrive si souvent, dans une cérémonie, dans la coemplio^.

[404] Consentement du paterfamilias. — Vendue, la femme germaine n'a point à donner un consentement personnel à l'affaire de son mariage. Quant aux Romains, en dépit des belles paroles prononcées par leurs jurisconsultes au sujet du mariage, ils étaient encore voisins, même au temps des premiers Césars, de ces mœurs barbares*. Cependant les plus nobles esprits de l'antiquité sentirent de bonne heure la nécessité morale du consentement de la femme, et ils en introduisirent la notion dans les textes juridiques*. Point de mariage sans le consentement delà femme; mais ce consentement ne suffit pas : il faut encore celui du paterfamilias; il faut le consentement de celui qui, primitivement, vendait sa fille. Au reste, le fils de famille est dans le même cas*. Cette situation du fils ou de la fille dans la famille romaine est une conséquence de la puissance du père de famille, de la patria potestas.

Apparition et développement de l'idée d'un mariage valide

t Grimm, Deutsche Rechttalterthumer^ p. 421.

> ce Donc li achatet fllie ad an noble Franc » (Gaston Paris, La vie de taint Alexis^ Paris, 1885, p. 2, ▼. 40).

s Gains, Corn., I, 113, 123, 136.

^ « Sed, quœ patris voluntali non répugnât consentire intelligilar. Tune aatem solam dissentiendf a pâtre licentia fili» concedilur, si indignnm moribus Tel tarpem sponsum ei pater ellgat » (Dig., XXIII, i, De spontalibue, 12). Il s^agit ici des flançail-

les. Cf. Gode, V, iv, De nuptiitt 16, 18, 20. Lire Dorn SeifTen, Spécimen sittenejus

feminanm apud Aomanof tum aniiquum quum noDum, Trajecti ad Rhenum, 1818.

• « Nuplîe consistere non possunt, nisi consentiant omnes ; id est qui ooeunt, quorumqoe in poteslate snnt » (Dig., XXIII, ii, 2). a Nuptias non concabitus, sed eonsensos facit. » Ces paroles dTJlpien sont répétées deux fois au Digeste, XXXV, i, 15; L, xvu, 30. Sur cette répétition voyez Blubme, Ditserialio de geminatit et eimilibut qum in Digtslie inveniuntur çapitibuSf Jenae, 1820, pp. 45, 65. Joignez Not., 115, c. 3, § H.

« Instit. de Justinien, I, x, De nuptiis, prœmium et § 12.

LE MARIAGE

sans le consentement du paterfamilias. — Â la fia du viii'* siècle au plus tard, on va beaucoup plus loin et on tend à proclamer la validité du mariage irrégulièrement contracté sans Tassentiment du père de famille. C'est là une notion nouvelle et comme un phare qui peu à peu projettera sa lumière surtout ce domaine juridique. La doctrine que je viens de mentionner apparaît en Touraine dans les formules de Sirmond^; et, suivant toute probabilité, elle est antérieure à ces formules. Toutefois le [405] triomphe définitif de ces idées est encore éloigné. L*Eglise, un jour, les acceptera solennellement. Mais, au début de notre histoire, le contact des populations moins avancées que les Romains fut une grande gène et un véritable embarras pour les canonistes. Un synode irlandais du v* siècle se contente de ces conseils excellents, mais un peu vagues : « La Qlle doit obéir à son père, mais le père doit prêter Toreille aux désirs de sa fille (pour ce qui concerne le mariage). » Des esprits plus difticiles, mais enfantins, cherchèrent â concilier par quelque tour de force iniellectuel la brutale autorité du père de famille barbare avec la théorie du consentement mutuel; un clerc du ix* siècle trouva cette formule amusante : « Sciscitandum est, si vult, pater virginis, quia caput mulieris vir. Requirenda est a pâtre voluntas virginum *. » C'est là un des derniers textes juridiques

^ Elle esl fondée sar ce texte de Paal, jariscoosulte da m* siècle : « Eorum qui in polestate patrie eaot sine Yolantate ejae matrimonia non contrahuDtur; eed contracta Don solvaolor; contemplatio enimpoblicœ ulilitatia priratorum commodia pr»rertar » (Paal, Sentences, II, xix, al. xx, 2). Voyex préambule de la formule 16 de Sinnond dans Eug. de Rozière, Recueil général des formulât, t. £«', p. 290, formule n* 241. Joignez les formules 242, 243, 244 du même recueil. Le sens que le rédacteur de la formule 16 de Sirmond donne an texte de Paal ne paraît pas exact. Suivant toute probabilité, Paul avait voulu dire : a Le mariage est nul, sUl est contracté sans Tassentiment du père de famille; mais, si le mariage a été contracté avec le consentement du père de famille, celui-ci ne pourra plus par sa volonté le dissoudre. » Le rédacteur de la formule de Sirmond a compris : « Le mariage ne doit pas être contracté sans le consentement du père de famille; mais, si cela a lieu, le mariage cependant n^est pas nul. » Les modernes ont souvent entendu aussi le texte de Paul «n ce sens, et je ne suis pas sûr que les divers abréviateurs et annotateurs wisigoths ne Talent pas delà interprété de la sorte. On pourrait dire que le mouvement qui sapera peu à peu la pleine autorité du père est déjà perceptible dans le droit romain. Voyei Dig., XXIII, ii, De riiu nupliarum, 19.

s Pseado-capit. de Benott le Lévite, liv. III, art. 455, dans Pertx, Leget, t. II, pars II, p. 131.