LIVRE III. LA FAMILLB

[421] osculum, accompagné d'une donation; cette donation prit ellemême le nom d'osculum, plus tard oscle, dans le midi de la France et jusque dans le Berry^ et dans TOrléanais*; 2* la remise d'un anneau ou d'une pièce d'argent, ou la remise de ces deux objets à la fois'. Ceci rappelle d'une manière frappante lé cérémonial juif*.

Pour compléter le parallélisme entre les usages romains du bas empire et les usages germains, j'ajouterai que les fiançailles romaines devinrent, comme les fiançailles barbares, un élément presque inséparable du mariage : je dis presque, car, en définitive, les derniers jurisconsultes romains n'abandonnèrent pas absolument le principe auquel ils étaient précédemment arrivés^ à savoir que du seul consentement naît le mariage*.

C'est ce dernier point de vue qui triompha grâce aux influences religieuses.

Distinction des fiançailles par paroles de futur et par paroles de présent. — Jusqu'à ce moment, en parlant des fiançailles, j'ai toujours supposé que les promesses échangées sont conçues à peu près en ces termes : Je vous prendrai à époux; Je vous prendrai à épouse. Ce sont là, en effet, les fiançailles proprement dites : on les nomme souvent fiançailles par paroles de futur; sponsalia per verba de futuro, afin de les bien distinguer d'un autre engagement appelé à tort fiançailles par paroles de

1 Cf. Code de Théodose, III, v, Dt sponsalibus, 5. Sur Tantiquité de l'oscle qu'on trouve à Cordoae notamment, lire an fragment de Sénèqne qui fut communiqué par Paul Sadolet à Arnoul le Perron et que cite Hivier dans son excellent livre, PrécU du droit de famille romatn, Paris, 1891, p. 135, note 3, p. 137. Quant au moyen Age, Toyea, pour le Berry, Boutartc, Aclei du Parlement de Paris, t. I», 1863, p. 188, n. 2043; pour le Limousin, Deloche, Cartulaire de Vabhaye de Beaulieu, p. 62. L'oscle est encore mentionné à Limoges dans les contrats de mariage du xvii* et du xviii* siècle (L. Guibert, La famiUe limoutine d^aulrefoit, p. 42). Cf. Esmein dans Nouvelle revue Aû^, janvier-février, 1884, pp. 24, 25.

> Ms. Voss. laU 8015, fol. 206 v», 210 vo (Bibliothèque de Leyde). Je dois l'indication et la copie de ces documents à mon savant ami, M. Omont.

s Esmein, Eludée sur les contrats dans le très ancien droit français, pp. 13, 14, 15.

^ Il y a aussi d'anciens usages romains analogues qui ont pu revivre et pénétrer dans le droit. Voyez Nonius Marcellus, vo Nubentee, dans Bruns, Fontes, 5« édiL, p. 390.

• Code de Théodoae, IH, vu, De nupliis, 3. Code de Justinieo, V, iv. De nuptiis,22. Cf. Wilda, d^ns Zeilschrift fur deuUches Bechl, t. IV, pp. 178, 179.

LE MARIAGE

présent; sponsalia per verba de pressenti. Je dis à lorl, car, [422]

jusqu'au concile de Trente, ces fiançailles par paroles de présent ne sout pas autre chose qu'un mariage'. L'engagement pris par les fiançailles de pressenti est celui-ci : Je vous prends à époux ; Je vous prends à épouse.

Les fiançailles par paroles de présent ont été de bonne heure l'objet de prohibitions fréquentes : un concile de 1279 notamment les interdit tant que les parties ne sont pas ante fores ecclesieSy quando débet nuptialis benedictiocelebrari*. C'est sous une autre forme l'interdiction du mariage sans cérémonie religieuse dont il sera parlé dans le chapitre suivant. Néanmoins, encore au xiv* siècle, les fiançailles par paroles de présent sont constantes, à Marseille, par exemple*; on les retrouve, comme nous le verrons, jusqu'au XVII* siècle.

Ce texte de 4279 — on en pourrait citer beaucoup d'autres — nous montre les fiançailles tendant à se fondre avec la cérémonie religieuse du mariage. Les fiançailles par paroles de futur ont suivi, dans beaucoup de pays, la même pente et ont disparu, réunies peu à peu au mariage. C'est ainsi que le cérémonial des fiançailles dont je parlais tout à l'heure^ la remise de l'anneau et de quelques pièces de monnaie, se retrouve de nos jours, en France, dans les cérémonies du mariage à l'église. Une ordonnance du 26 novembre 1639 a dû beaucoup contribuer en France à la décadence des fiançailles distinctes du mariage : cette ordonnance interdit de recevoir la preuve par témoins de promesse de mariage. Toute promesse de mariage, pour avoir une valeur juridique, devra être reçue par écrit et en présence de quatre parents des parties \

Aujourd'hui, non seulement les fiançailles proprement dites n'existent plus ; mais, d'après la jurisprudence, une promesse de mariage est nulle et ne peut donner ouverture à des dom-

< Décrétales de Grégoire IX, IV, i. De sponsalibus^ 31 ; IV, iv. De sponsa duorum, 3. Cf. Thibaut, System des Pandekten. Hechis, t. !•'', 1834, p. 236.

s Synode d'Ofeo, can. 119, dansHubé, Antiq, amst. synod,^ Petropoli, 1856, p. 156.

9 Guilbiermoz, Etudes sur les actes des notaires à Marseille, thèse maDuscrtte souleoue à TEcole des chartes, p. 414.

*Ord. du 26 novembre 1639, art. 7, dans Isarobert, I. XVJ, p. 524.