LIVRE III. LA FAMILLE

)2* ; car c'est le notaire que tout naturellement on adopta ce contrat civil.

e concile de Trente n'avait modifié au xvi* siècle le droit ' de TEglise touchant la législation du mariage, ces mai par devant notaire de l'année 1791-1792 et les mariages îvant l'officier public de la municipalité eç vigueur depuis de 1792 eussent été, aux yeux même de l'Eglise, des maparfaitement valides, tandis qu'en vertu de la législation îcile de Trente, ils ne constituent pas, aux yeux des caues, un mariage.

lut ajouter que tout vestige du droit antérieur au concile ente n'a pas disparu. En effet, les théologiens reconnaisoujours que, dans les pays où ce concile n'a pas été proie, le mariage peut exister sans aucune cérémonie reli-

ns de mariage. — La formalité des bans de mariage que lit civil moderne a empruntée au droit canonique est proment d'origine française. Elle remonte au commencement 1* siècle. C'est à cette date qu'elle fut introduite à Théine (pour y être supprimée en 1150, propier mala plurima Inde accidebant^). En 1198, Eudes de Sully organisa à le système des bans de mariage \ Le concile de Latran LU 1215 en fît une loi générale de l'Eglise*, loi renouvelée

ant aax bans de mariage, « on peut s'adresser aux curés coDstitutionuels i publication des baos, qui peut être considérée comme une formalité purement ou mieux on fait faire cette publication par un huijsier ou par le greffier de icipalité... » (Correspondance originale des émigrés, !'• partie, pp. 271-290). . de la loi des 20-25 sept. 1792 paraît viser ces mariages devant le notaire V, section iv, art. 9). Quant aux mariages des catholiques pendant la Terreur à ce sujet, une déclaration de Pie VI à Tévêque de Genève, en date du 5 oct. ians Revue des Sciences ecclésiastiques y 6« série, t. X, pp. 534-536. alter, Lehrbuch, 1846, p. 619; édit. de 1871, p. 662.

rlulaire de Notre-Dame de Thérouermey pièce n» 98 (copie communiquée par igretlé ami, A. Giry).

nodicx conslit,, c. vu, art. 1 [Patrol. latine, t. 212, p. 62). non 51 (Hefcle, Hitt. des conc, Irad. Delarc, t. VIII, p. 146); inséré aux Biles de Grégoire IX, IV, m, De clandestina desponsatione^ 3. Toutefois cette loi pas universellement suivie. Au milieu du xv« siècle, le magistrat de Halle- Saale 8*oppose èl ce système des bans de mariage comme à une nouveauté, i, dans ZeilschHft fur deutsch. Recht, t. IV, p. 185).

LE MARIAGE

parle coQcile de Trente*. Ces bans par lesquels les promesses de mariage sont rendues publiques, ont pour objet d'empêcher (es mariages clandestins, et surtout les mariages qui pourraient être contractés entre personnes entre lesquelles il existe quelque empêchement canonique. Le défaut de publication ne rendpoint, à lui seul, le mariage nul. Telle est indubitablement la pensée du législateur ecclésiastique : mais le roi a pris à son compte ces règles canoniques ^ ; il les a exagérées et il a prétendu que le défaut de publication emportait la nullité du mariage.

I Sessio XXIV, Decretim de reformatione matrimonii^ c. 1.

s Ord.-de Blois, 1579, art. 40. Cf. de Verdelio, Institution aux lois ecclésiastiques lie France ou analyse des actes et titres qui composent les Mémoires du clergé, 2« édit., t. l«r, Toulouse, 1821, pp. 419-423.

LITRE III. LA FAMILLE

TROISIÈME SECTION

Nullités et empêchements.

l. Les cas de nullité. — Les empêchements.

[432] Consentement vicié. Impuissance, — Une bonne partie de la matière des nullités [et des empêchements de mariage est renfermée d'une manière implicite dans les développements qui précèdent : je serai donc icit^très bref.

A dater du jour où le consentement mutuel des parties fut considéré comme l'essence du mariage, l'absence du consentement entraîna, bien entendu, la nullité du mariage.

Des circonstances très diverses peuvent vicier le consentement : je mentionnerai la folie, la violence, la peur, l'erreur sur la personne.

L'impuissance, lorsqu'elle était, au moment du mariage, inconnue de l'autre partie et qu'elle est incurable, constitue-t-elle l'erreur sur la personne? Le droit canon répondait affirmativement*. Mais comment constater l'impuissance? Telle est ici la difficulté. Une procédure singulièrement réaliste s'est introduite dès le XIV* siècle : je veux parler du congrès dont on a plus d'une fois exagéré la grossièreté. Une affaire célèbre dans l'ancienne jurisprudence, l'affaire du marquis de Langey, donna lieu à un arrêt du Parlement de Paris du 16 février 1677, qui défendit le congrès; mais le principe de la liqUité du mariage pour cause d'impuissance subsista. Il fut sérieusement attaqué, dès 1739, par un plaideur intéressé; ce plaideur perdit son procès '. Il y a

1 Oécrétales de Grégoire IX, IV, xv. Le droit romain admet en ce cas le divorce (JuslioieD, Nov. 22, c. 6).

3 Traité de la dUtol. du mariage pour cauie d'impuissance^ pp. 87, 96, 97, 100, iSO. Bouclier d'Argis, Principes sur la nullité du mariage pour causé d'impuissance, Londres, 1756, pp. 136, 137. Au lieu de la procédure du congrès, on semble avoir ttaployé plus d'une fois une procédure non moins réaliste, mais plus immorale, à mon avis. Cette procédure subsista longtemps après Tabolition du congrès. Nous la rencontrons encore en 1711, à Langres. Voyez Archives nationales, L730, acte de 1711 (Langres); L 736, acte de 1675 (Lyon). — Cf. Anne Robert, Quatre livres des arretU el choses jugées. Pari?, 1627, p. 555 et suiv.; Bos, Les avocats aux Conseils, pp. 203-207.

LE MARIAGE

peu d'années, en Hongrie, un tribunal ecclésiastique annulait [433] encore un mariage, ex capite impotentisB mulieris\

Notre Code civil ne se prononce pas sur la question de savoir si Tim puissance entraîne la nullité du mariage, et les auteurs sont divisés. Un éminent jurisconsulte, Zachariœ, et quelques commentateurs admettent encore le principe de la nullité du mariage pour cause d'impuissance, mais la jurisprudence et la plupart des auteurs rejettent l'opinion traditionnelle et tiennent malgré l'impuissance le mariage pour valide \ Tel commentateur paraît vivement impressionné par cette pensée qu'il attribue à un spiritualiste assez peu connu comme tel, Napoléon 1" : le mariage est l'union des âmes'. Cette belle raison est très légèrement mise en relief par Laurent; elle pourrait tout aussi bien être invoquée pour valider le mariage entre personnes du même sexe. Un canoniste de la fin du xii* siècle, Huguccio, a dit, lui aussi : Malrimonium est conjunclio animorum^ non corporum^. Mais Huguccio se plaçait à un tout autre point de vue que Laurent : il ne songeait nullement à défendre la validité du mariage contracté avec un impuissant.

Du jour où le mariage cessa d'être contrat consensuel pour devenir contrat formel, l'absence de certaines formalités considérées comme substantielles entraîna la nullité.

Est-il besoin d'ajouter que l'existence d'un mariage antérieur non dissous entraîne la nullité de tout mariage ultérieur?

Mais je n'ai rien dit encore des nombreux empêchements de mariage qui ont joué un si grand rôle dans la législation canonique.

> L€ journal du droit et de la jurisprudence canonique, l^'^aunée, p. 556.

2 Cf. Aubry et Rau, Court de droit civit français, t. V, 1872, p. 8, avec la oole 4, pp. 101 ) 102; Laurent, Principes de droit civil, t. II, p. 343.

3 Laurent, Principes de droit civil, t. Il, p. 394. Napoléon a dit des choses très diverses et confuses sur le mariage. Je relève dans FeneL ce propos qui se rapproche de la formole de Laurent : a L'échange des Ames se sera opéré entre eux » (Fenet, L IX, p. 103; ; mais il a dit aussi : « Le mariage est Tunion des Ames et des corps » (même recueil, p. 106). Je ne vois pas, d'ailleurs, qu'au Conseil d'£tat, la question mdme que traite Laurent ait été abordée.

• ^ttmma d^lluguccio sur le Décret de Gratien, publiée par J. Roman, dans Nouv, revue hUL de droit, t. XXVII, 1903, p. 747.