LIVRE m. LA FAMILLE

En d'autres termes, je dirai très rapidement les origines de la puissance paternelle et de la puissance maritale : je traiterai donc du droit d'exposition et de vente, du droit de vie et de mort, du droit de correction, de la majorité et de l'émancipation.

Si j'essayais ici de tracer l'histoire complète de la puissance paternelle, j'écrirais l'histoire d'une royauté qui, de despotique [498] et perpétuelle, est devenue tempérée et temporaire et qui a vu, en outre, son domaine, dont l'étendue était à l'origine très vaste, se circonscrire et se fermer. Le père de famille a perdu une immense catégorie de sujets, les esclaves. En outre, son pouvoir sur sa femme s'est singulièrement atténué. Son pouvoir sur ses enfants a été réglé, pondéré, limité. Enfin — et ceci domine toute la matière — une idée en grande partie nouvelle s'est développée, l'idée d'une majorité émancipatrice.

Cet amoindrissement de la puissance paternelle s'est manifesté de bonne heure en France, et les étrangers ont exprimé, à ce sujet, leur surprise. Un glossateur, habitué probablement à des mœurs bien dififérentes* résume ainsi son impression :

AliflB vero gentes ut servos tenent filios, ut Sclavi. Aliœ vero ut prorsus absolûtes, ut Francigenœ*.

Je dois remarquer que le pouvoir du père sur la partie des biens que nous appelons aujourd'hui la fortune personnelle du père de famille s'est développé chez nous en même temps que son autorité sur les personnes s'est effondrée : le chef de famille est aujourd'hui beaucoup plus maître de sa fortune qu'il ne Tétait au moyen âge. II peut la gérer bien plus librement sans l'intervention de sa femme et de ses enfants. Il peut en enlever une partie à ces derniers : il peut avantager tel d'entre eux ; ce que, dans plusieurs provinces coutumières, il n'avait pas le droit de faire autrefois. Enfin, des collatéraux ne font plus obstacle par la réserve coutumière à la liberté de ses dispositions. Ses

^ GI086 sur les lostilotes de JasUoieD, 1, iz, dans Touvrage iotitoié Volwmen legum parvum qitod vocani, Parisiis, 1559, col. 44 au bas (seconde paginatiou du Tolume). Ce volumen Ugum panmm est le dernier de la grande éditioo du Corpui jurit de Paris, 1559.

LA PUISSANCE DO CHEF DE FAMILLE

droits sur les personnes ont été, au contraire, constamment amoindris.

L'importance originelle et la décadence graduelle de l'autorité maritale et paternelle s'expliquent facilement par quelques considérations générales. La famille, c'est la société primitive» la société tout entière; le mari-père, c'est l'autorité primitive, l'autorité tout entière. De la famille est issue une société plus [499] large: de la puissance paternelle est issue pour partie la puissance sociale. Mais ces deux forces ne purent subsister intégralement l'une en face de l'autre : elles se contrarièrent, car les premiers rois furent à peu près des patres familias^ et les pères de famille ne cessèrent point d'être à peu près des rois. Il y avait là un conflit fatal. L'Etat diminua le père et atteignit la famille. L'équilibre entre ces deux puissances, l'une primitive et nécessaire, l'autre de formation secondaire, reste l'un de ces problèmes éternellement mobiles autour desquels s'agite l'activité douloureuse de l'humanité.

2. Droit de vie et de mort. — Droit d'exposition et de vente. Droit de correction.

Idée générale de la matière. — Je reviendrai sommairement à la fin de cette étude sur les effets de la puissance paternelle au sens romain, en ce qui touche les biens.

Je m^occupe ici de l'autorité du chef de famille sur la personne de ses sujets.

Je suivrai, pour cet exposé, une gamme descendante qui me paraît tout à fait dans le sentiment historique.

A l'origine, le droit de vie et de mort, le droit d'exposition et de vente, le droit de correction se confondent dans l'unité du pouvoir absolu.

A la fin du long cycle historique que nous parcourons, ce dernier droit subsiste seul, et pendant un laps de temps restreint, à savoir l'enfance et la jeunesse du fils de famille.

Droit dévie et de mort. — En Germanie, l'opinion ne paraît avoir accordé au père le droit de vie et de mort qu'au moment

LIVRB III. LA FAMILLE

de la naissance, avant que Tenfant ait sucé le lait de la mère'. Chez les anciens Romains, le père pouvait exposer, vendre, tuer ses enfants. Le droit de vie et de mort disparut sons les empereurs'; mais, si ce droit terrible n'existait plus, la vie des petits enfants n'était guère mieux protégée. Au vi* siècle, plusieurs conciles sont encore obligés de lutter contre ces mœurs barbares'.

Chez les Romains, le mari a lejusvits necisque sur \ei femme soumise a la manus, mais la manus disparaît à la fin du m* siècle^. La situation réciproque du mari et de la femme était analogue dans le monde germanique : les traces du droit primitif subsistèrent longtemps. Le meurtre d'une femme par son mari était, au ix' siècle, un fait assez simple. Je pense qu'à cette époque un mari était dans son droit en tuanl sa femme, pourvu qu'il eût un bon molif\ Encore au commencement du xi* siècle dans le diocèse de Worras, les témoins synodaux sont interrogés en ces termes : « Est aliquis qui uxorem suam absque lege aut probatione interfecerit •? » Conséquemmenl, si le mari a tué sa femme cum lege et prohationey le fait cesse d'être synodal et n'a rien de très grave. Peut-être même il est licite, comme autrefois chez les Lombards : « Non licet eam (scilicet uxorem) interGcere ad suum libitum, sed rationabiliter \ >»

1 Vila Liudgêrif citée par Hichlbofeo, Untenuchungen ûber fries. Hechtsgetchichtê, Theil II, Baod i, p. 407. D'après Grimm, celte restriction un pan une Taleur abaolue ; voyez Grimm, Deutsche Hechlsallerlhùmer, 1828, pp. 457-461. Je oe dois pas omettre de faire remarquer qu'un passage de Tacite peut paraître en contradicUoD avec l'opiniou que je professe ici : a Numerum liberorum flaire aut quemqaam ex agoatis oecare, flagitium habetur » (Tacite, Germ., c. i9, in fine),

s Cf. Accarias, Précis de droit romain, t. I«r, i879, pp. 163, 164, édit. de 188S, pp. 166, 167, 169, 170.

' Concile de Lérida de l'an 524 ou 546, can. 2. Concile de Tolède de l'an 589, eto. 17. Voyez Hefele, Hist. des conciles, trad. Delarc, t. III, pp. 310, 593. Ce dernier canon de Tolède de Tan 589 nous apprend qne V « abominable coatume de taer les enfants pour ne pas les nourrir » est très répandue.

4 Cf. Accarias, ibid,, 1882, t. ^^ pp. 280, 281, 282.

B Capitulaire de 829, art. 3, dans Pertz, Ley., t. l«r, p. 353. Cf. Grimm, Dtultckê Itechtsalterthûmerf p. 450.

^ Burchard, Decretorum libri XX, îib. I, cap. 93, interrogatio 7, édiL de 1549, p 17.

7 Form.adedict. Roth,,20i. Cf. Edicl. flo<A.,200 (Kraul, Die VormundsckaftyL !•»,

LA PUISSANCE DU CHEF DE FAMILLE

Od sait que dans le droit moderae le meurtre de la femme et de son complice pris en flagrant délit dans la maison conjugale est excusable ^

Droit ctexposition et de vente, — L'histoire de la législation relative à la vente et à Texposition des enfants achèvera de jeter [501] quelque jour sur celle matière. Un empereur payen, DioclétienS défendit la vente des enfants; mais c'était indirectement lesexposer à perdre la vie. Un pareil remède était mortel. Constantin ^j revenant sur cette décision dans un esprit beaucoup plus pratique, permit aux pères de vendre leurs enfants. Il voulait par là rendre plus rare l'abandon ou l'infanticide. Il ne permit du reste ces ventes qu'avec d'importantes réserves : elles ne purent avoir lieu désormais qu'au moment de la naissance; de plus, l'aliénation de la liberté de Tenfant ne fut pas considérée comme définitive : la liberté put toujours être rachetée, soit par le père, soit par l'enfant lui-môme, en remboursant au maître le prix d'acquisition ou en lui donnant un esclave en échange. Ce dernier état du droit a été maintenu par Justinien*.

Le droit de vendre les enfants, droit qui correspond tout à la

pp. 294» 295); lex Visig.^ III, iv, De adu/tertu/S. Les papes combattirent ces notions barbares. Voyez JafTé-Wattenbach, Regtila, no2845 (lettre de Nicolas !•').

> Code pénal, an. 324.

s Code de Justiniea» IV, xuu, i.

3 Code de Théodose, V, vin, i. Cf. Fragmenta Vaticana, 34.

* Code de Justioien, IV, xliii, 2. Ne regardons pas de trop haut et de trop loin ces législateurs d'autrefois. Placés en face des mêmes plaies sociales, agissons-nous avec plus d'intelligence et d'humanité ? Notre Code pénal condamne à un emprisonnement de trois mois à un an et à une amende c ceux qui auront exposé et délaissé en un lieu non solitaire un enfant au-dessous de Tftge de sept ans accomplis » (art. 352). Rechercher la femme qui c expose » son enfant ou plutôt le livre dans une grande ville comme Paris à la pitié publique, c*est travailler sûrement à la destruction des pauvres enfants, c'est provoquer indirectement à Tavortement et à Hnfanti- «ide. Malgré les réclamations énergiques de rAssistance publique, le ministère public et la police se croient obligés de contiauer ces incroyables poursuites ou recherches. £o fait d*bumanité et de préoccupation pour la vie de Tenfant, que penser encore de Farticte 348 du Code pénal ? La révision des articles 348 et 352 du Code pénal est urgente. Mais qui y songe?

Qa*on veuille bien combiner par la pensée Tarticle 352 du Code pénal, la suppression des tours et Tarticle 340 du Ck>de civil interdisant la recherche de la paternité naturelle, et qu*on dise s*il existe des moyens plus sûrs et mieux compris de provoquer Tavortement et Tinfanticide.

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