LIVRE m. LA FAMILLE

date et depuis longtemps déjà, la tutelle est devenue à Rome une institution protectrice* de l'impubère. Chez les Francs, au contraire, la tutelle primitive se laisse deviner, si je ne me trompe, dans toute sa crudité native ; évidemment le tuteur ou mieux le mainbour est souvent le loup qui dévore la brebis. La famille, la tribu, le roi, représentant de la tribu, tels sont, à mon «eus, les défenseurs, pour le moins ofBcieux, de l'enfant germain qui n'a plus de père. Quant à son mainbour ou mimdoaldus^yY vois un parent exerçant une autorité et des droits plutôt qu'un protecteur.

La notion d'une tutelle protectrice inspire les Burgondes et les Wisigoths : leurs lois consacrent la tutelle légitime de la mère* non remariée. Chez ces peuples, la tutelle de la mère est la première de toutes' : elle prime celle des parents. Le droit romain officiel n'avait pas la même assurance, la même netteté% mais nous pouvons supposer que ce droit officiel couvrait des usages dont les lois wisigothique et burgonde* nous révèlent l'existence. Il est probable que le christianisme contribua à ce progrès. Chez les Germains non christianisés, la mère ne joue point ce rôle public.

Parmi les Francs bien moins romanisés que les autres Barbares établis en Gaule, la position du mineur orphelin parait avoir été très périlleuse. Les textes nombreux du viii* et du IX* siècle qui le recommandent à la pitié publique et privée, ne sont certainement pas des recommandations officielles, sonores et creuses*. Ce faible rencontrait alors deux forces nouvelles qui lui furent d'un grand secours, à savoir le droit romain et la Bible. J'ai dit que le droit romain avait transformé le tuteur

1 « Ad taendum eum qai propter œtatem sua sponte se defendere nequil » (Di~ geste, XXVI, i, D$ iutelis, 1).

2 Lex Burg,, lix, lxxxv, § 1. Papieo, xxxvi. Lex Vitig.y HI, i, 7 ; IV, ii, 13. Cf. mes Etablissements de saint Louis ^ t. !•', p. 154.

' Ces lois ne menlioDoeDt pas la tatelle testamentaire : elle paraît inconDoe.

^ Voyez Digeste, XXVI, i, De tutelis, 18. Code de Justinien, V, xxzv, Quatulo mulier, 2 (Théodose et Valeotioleo). Plus tard Jastinien : Code, eod, iUuto, 3 et Novelie 94.

*A Tappai de celte opinion j*invoquerai notamment Papien, xxx\i, 1, dans Pertz. Leges, t. III, p. 617.

« Voyez les textes réunis par Rrant, Die Varmundschaft^ t. !•', pp. 77, 80, 81.

LES TUTELLES

en un protecteur. La Bible contenait, de son côté, quantité de recommandations en faveur de l'orphelin *, recommandations [534] inspirées probablement par un état social analogue à celui des Germains. Les empereurs carolingiens, sous l'inspiration de l'Eglise, se déclarèrent les défenseurs, les tuteurs des orphelins. La protection qu'en vertu du vieux droit germanique^ les rois accordaient aux orphelins prit dès lors un développement tout nouveau et vraiment extraordinaire.

Le rôle du tuteur germanique. — Les textes de la période germanique ne nous apprennent directement à peu près rien sur le rôle du mundoald ou mainbour. A mon sens, sa première et plus importante fonction, c'est celle que nous verrons s'épanouir au moyen âge : le mainbour jouit des revenus du pupille quand il ne s'empare pas déSnitivement de sa fortune.

Tous les meubles, en outre, lui appartiennent, et il est chargé de toutes les dettes. Ce droit sera écrit en toutes lettres dans les textes juridiques quelques siècles plus tard : il se laisse seulement deviner pendant la période barbare.

Les Wisigoths ont gardé de cet état de choses une faible trace : ils n'ont laissé au tuteur qu'un dixième des revenus'. La loi des Burgondes ne paraît lui accorder aucune part des revenus \ Ces deux lois barbares sont profondément romanisées.

Sous la puissance absorbante du mundoald l'enfant disparaît entièrement. Ses droits dorment, sommeillent, pour ainsi dire, tant que dure cette tutelle. Aussi bien, l'essence même de la procédure barbare veut qu'il en soit ainsi. Le mainbour ne représente pas l'enfant en justice. Mais c'est là, d'autre part, par voie indirecte une protection, car les tiers ne peuvent intenter contre l'enfant aucune action'. Situation fort gênante pour ces tiers. Dans leur intérêt, u,n roi lombard • imagina un pro-

* Voyez laaïe, l, 17 ; Deutér., X, 18. Cf. Lois d'Alfred, lotrod., 34 (Schmid, Dit Getetze der ÂngeUachsen, 1858, p. 63; édiL Liebermaoo, p. 39).

) Cf. Schapfer, La famiglia pressa i Longobardi, p. 108.

3 « Oui tamen de fructibus ad victom prœaumuodi partem decimam Don negamas » {Lex Fmy.,IX, m, 3).

^ Lex Gundebatit lxxxv, dans Pertz, Leges^ i. Ili, p. 568. Cf. lxi.

> Lex Bip,, m. 83.

9 Ut ipse qui caasam auam querit dod perdai jostitiam soam pro eo quod in-