LIVRE m. LA FAMILLE

cette tutelle, acceptée bieu eoleodu en pays de droit écrit, a pénétré aussi dans plusieurs coutumes. Toutefois, dans trois coutumes seulement. Bourbonnois, Auvergne, Nivernois*, on admet que la tutelle testamentaire prime les autres tutelles, même sans confirmation du juge.

Tutelle légitime. — C'est celle qui, à la mort du père, appartient à un parent désigné à l'avance par la coutume elle-même. Dans les pays de droit écrit, la tutelle légitime est dévolue d'abord à la mère non remariée, puis à un ascendant (aïeul ou aïeule), enfin au collatéral héritier présomptif. La grand'mère est toujours préférée au collatéral. Cette règle est romaine*. A Dax, cependant, un cotuteur est adjoint à la mère tutrice*. [543] En pays coutumier, il y a lieu ordinairement, en cas de décès d'un des conjoints, au bail et non à la tutelle proprement dite, car le survivant a, comme on sait, la jouissance des biens du mineur*. Toutefois, il n'en est pas toujours ainsi : à Auxerre, le survivant des père et mère est un vrai tuteur romain'. L'expression tuteur se généralise dans les derniers siècles.

En seconde ligne arrive à la tutelle légitime un parent mâle*, ascendant ou collatéral. Mais daAs quel ordre les parents sentie III* siècle (Ord.f t. I*', p. 22). Il en e^t de même à Fribourg (Freiburg Sladt., 34 ; cité par Kraut, Die Vormundtckafi, t. !«% p. 202).

< Bourbonnois, 177, 178. Auvergne, xi, 1. NiTeroois, xxx, 1.

2 Code de Justinien, Y, xxxv, Quando militer iuUlm officio fungi po(ut,2. Novelle 1 18, c. 5. CeUe règle qui existait d^à au temps des Wisigoths a maintenant uo point d*appui dans le droit de Justinien (Nov. 118, c. 5}.

' Abbadie, Le livre noir, p. cxliii. CF. Julien, EUmens de jurisprudence, pp. 118,. 119; Boutaric, Les inslitules de V empereur Justinien conférées avec le droit français^ p. 87 et suiv. En pays de droit écrit, le père ne devient pas, à la mort de la mère,, tuteur, comme il devient bail ou gardien, en pays coutumier. A Rome, le père ne pouvait être tuteur de son flis que dans le cas où il Taurait émancipé impubère (Gaius,^ I, 175, Instilutes de Justinien, I, xix, prœm.). Rien ne s'oppose absolument à ooe hypothèse du même genre en pays de droit écrit ; mais l'espèce est trop rare pour que je m'en préoccupe dans cet exposé général. A Dax, le père est tuteur à la mort de U mère.

^ Des Mares, Décis., 281. Coût, notoires, art. 157. EtabJ., liv. I«r, ch. 141, dan» mes Etùbl, t. II, pp. 270, 272.

5 Coutume d'Auxerre, art. 254 à 259.

^ En Anjou, au moyen flge, le frère ou même la sœur noble avait le bail comme le père ou la mère (Beauterops-Beaupré, Coutumes et institutions de PAnjou et du Maine, 1'* partie, t. II, pp. 279, 280).

LES TUTELLES

ils appelés à la tutelle? Ici nos petits codes provinciaux manquent la plupart de précision*. Us ont quelque chose de vague et comnïe de flottant : souplesse heureuse et voulue, élasticité intelligente, qui permet de se plier aux nécessités du moment et d'organiser chaque tutelle suivant l'état moral et la composition de chaque famille*. La tutelle légitime se fond, en effet, chez nous, avec la tutelle dative, à laquelle j'arrive.

Tutelle dalive. — Elle a joué un très grand rôle dans notre droit coutumier, à ce point qu'on a pu dire avec quelque vérité :

En France toutes tutelles sont datives'.

Toutes tutelles sont datives, parce que, sauf dans les trois coutumies déjà citées, le tuteur, même testamentaire ou légitime, a besoin de la conflrmation du juge. A cette confirmation du juge se rattache le rôle des parents qui sont souvent appelés à désigner, sous le contrôle du magistrat, le parent qui exercera la tutelle.

Cette ingérence des magistratures locales dans le choix du [544] tuteur plonge ses racines très avant dans le passé. Les Romains avaient accordé lejtis dandi tulores à tous les magistrats municipaux*. Il est évident que l'autorité locale, quelle qu'elle fût, usa souvent de ce droit au moyen âge : le jus dandi tutores appartint, tantôt au seigneur*^, tantôt à la commune •. Suivant toute vraisemblance, les Germains connaissaient eux-mêipes quelque chose de semblable : comment la tribu se serait-elle

* Cf. Warokœaig, Franz. Staats- und RechiggB$chichUj t. II, p. 282.

^ Rapprochez de cette heureuse flexibilité rabsarde rigidité des art. 402 et403da Code civil.

' Brocard souvent répété : voyez Dotammeot Bucbereau et Guy de La Hoche, Let insiitutes de Justinian joinctes avec la jurisprudence françoisey Paris, 1580, p. 93.

* Cf. I>igc8te, XXVI, V, Detutoribus et curatoribut, 3; XXVII, vr/f. De magistratibus conveniendii, 1, § 10. A lire ici : Giraud, Les tables de Salpensa et de Malaga^ 2« édit., Paris, Dupont, 1836, pp. 150-154 ; Cuq. dans Mélanges d'archéologie et d'hist., novembre 1881, p. 301; Accarias, Précis, t. I«% 1882, p. 319 avec la note 2.

» Voy. Beaum., ch. xvri, édit. Beugnot, t. I«', p. 273etsuiv.; édil. Salmon, 1. 1»', no» 578 à 577.

6 Voyez pour Bordeaux, Lamothe, Coût, du ressort du Parlement de Guienney t. I«^ pp. 146, 147; pour Provins, Dibl, de l'Ecole des chartes y 4* série, t. II, p. 201; pour la Bourgogne, Simoane*, Etalei sur rancien droit en Bourgogne ; tirage à part), pp. 65-67.

LIYRB m. LA FAMILLE.

toujours contentée de la grossière et brutale autorité du mundoaldus et, d'ailleurs, que faire, si aucun mtmdoaldus ne se présente ?

Ce qui est certain, c'est qu'au moyen âge, les autorités locales, non seulement s'occupèrent du choix des tuteurs, mais sur beaucoup de points montrèrent pour les orphelins une touchante sollicitude. On ne peut citer sans admiration les gard'orphenes, en langue un peu plus moderne gardes-orphelines, de Lille, de Dunkerque, de Gravelines, les « rewars et maistres des orfessins » de Douai, sortes de commissions municipales qui veillaient aux intérêts des mineurs, sous la haute inspection del'échevinage*.

Le principe salutaire Toutes tutelles sont datives s'est propagé silencieusement, non seulement dans la France coutumière, [545] mais dans presque tout le midi de la France', et il a contribué à la protection des orphelins plus efficacement que le système rigide de notre Code civiP.

Il y a, au moyen âge, des exemples de tutelle dative déférée a la fois à deux tuteurs^.

1 Encycl. tnéth.y Juritprud,^ t. VI, p. 704. J. Périn, De la garde des orphelins^ dans Bulletin de la Société prolectrice des apprentis ^ 10« année, t. IX, p. 154. G. Eapinas, Les finances de la commune de Douai des origines au xve siècUj Paris, ld02, pp. 310, 3tl. Voyez encore pour Oléron, Les bons usages de la commune (TOléron^ dans sir Travers Twiss, The black booh of the admiralty, t. II, p. 288. Il est intéressant de rapprocher des gard*orphenes, le prxtor tutelaris institué par Marc-Aarèle. Voyex ici Paul Barron Watson, Marcus Aurelius Antonius, p. 101, et joignez Code de Justinien, I, iv, De episcopali audientia^ 30). Comparez aussi les usages de la municipalité de Hambourg (Bergson, dans Revue critique^ t. VI, pp. 181-183; Verdier, Tr4tnscription hypothécaire, 2* édit., 1. 1'^'', p. 31).

s Guy du Rousseaud de La Combe, Recueil de jurisprudence civile, Paris, 1785, p. 579.

3 Voyez Gode civil, art. 402, 403. Les raisons données par Gambacérôs pour justifier ce système artificiel ne supportent pas Tezamen (Penet, Recueil, t. X, p. 576). Huguet est tout aussi faible (Fenet, ibid., p. 654. Le système du Gode civil est presque entièrement inconnu dans notre droit coutumier. Exceptionnellement toutefois je le rencontre à Blois (coutume de Blois, art. 4). — Le Code civil allemamd admet le principe de la tutelle dative (cf. Saleilles dans le Bulletin de la Société d'études législatives, t II, 1903, pp. 191, 192). Ce Gode se rencontre ici avec notre ancien droit, merTCilleusement adapté aux besoins et aux situations variées des familles.

* Formule pour tutelle déférée par Tofficial d*Orléans dans ms. 763 (catal. imprimé de la bibliothèque de la ville de Tours, n» 663), fol. 133 v« (seconde moitié du xiv« siècle).

LES TUTELLES