Préliminaires historiques

(589] Définition. Solidarités primitives. — Les anciens législateurs avaient une conception concrète du droit. L'abstraction philosophique n'avait pas encore, en ces premiers temps, élaboré la matière. On ne définissait pas la propriété et les contrats. Oo était loin de distinguer et de classer scientifiquement les diverses espèces d'obligations. Cette déGnition et ce classement sont « le fruit d'un long travail qui a été accompli par la philosophie grecque et la jurisprudence romaine'. » Un moderne est facilement en mesure d'y ajouter aujourd'hui quelque chose.

Tout d'abord, nous avons besoin d'une déGnition qui nous aidera à pénétrer dans le monde barbare, bien qu'assurément les Barbares ne l'aient pas formulée eux-mêmes. Contrat, oa comme on disait au moyen âge, convenence*^ marché*^ s'entend volontiers, chez les peuples primitifs, de l'accord sensible de deux ou plusieurs volontés pour produire un effet juridique. Telle est la déGnition qui convient le mieux aux périodes historiques très anciennes. Elle s'applique, sinon à tous les contrats, du moins aux contrats dont nous connaissons directement l'existence. Au reste, je reviendrai sur cette déGnition et sur la forme du contrat , mais, avant tout, une courte introduction générale me paraît nécessaire.

L'état de communauté des peuples primitifs se manifeste de bien des manières. Le régime de la propriété est l'expression la plus frappante de cet état social; mais nous en rencontrons

1 a. Dareste, Etudes (ThUloire du droite p. 43.

3 Voyez Beaamaooir, ch. zxziv, Des contenenees^ idit. BeagDOt, L II, p. 1 et aaiv.; édit. Salmoo, t. II, tfi» 1073 elsuiv.

s Voyez P. de Footaioes, édit. Maroier, p. 343; ordonnance sur la procédure ao Cbâtelel dans mes Etabliss.y t. !•', p. 483.

LES CONTRATS

peut-être aussi quelques effets dans le système des cootrals [590] et des obligations. Cela est très sensible en ce qui concerne le contrat de vente. Nous verrons, en effet, que le contrat de vente d'un immeuble était primitivement sanctionné et consommé au sein de l'assemblée du peuple. Plusieurs autres contrats semblent porter avec eux chez les Germains comme un sentiment de communauté : lorsqu'un individu s'engage, il* présente la plupart du temps avec lui comme garantie de son obligation, quelques cautions qui s'engagent elles-mêmes solidairement et sont liées aussi étroitement que le débiteur principal. De même, dans l'ancien droit romain, les créances ou les dettes ont très souvent un caractère d'étroite solidarité : je veux parler des obligations dites corréales qui ont si fort intrigué les interprètes*. Dans le môme droit romain, les débiteurs accessoires appelés Gdéjusseurs sont au fond dans une position très voisine de celle des rei promittendi. La dette, à l'origine, ne se divise pas entre eux : le créancier peut demander le paiement intégral à tel d'entre eux, à son choix*. Chez les Germains, le débiteur accessoire est, pour. ainsi dire, un second débiteur principal*; ce débiteur accessoire (caution, ou, pour parler latin, fidéjusseur) s'appelle, au moyen âge, pleige et continue à jouer le même rôle. Il apparaît continuellement dans les textes. Poursuivi par le créancier, le pleige ne peut échapper à la nécessité du paiement total en faisant diviser la dette par le juge entre lui et les autres pleiges\ Le droit romain de Justinien accordait au fidéjusseur le bénéfice de division vis-àvis des cofidéjusseurs (bénéfice qui remonte à une décision d'Adrien); le bénéfice d'ordre ou de discussion vis-à-vis du

i Institules de JustiDien, III, zvi, De duùhut rH$,

2 Gaias, IH, 121. CeUe sitaalioD fut modiflée pir un rescril d^Adrieo (lostitutes de JuslioieD, Ilf, zx, De fUejutsoribui^ 4). Les autres cautions verbales antérieures auz • fidéjusseurs étaient primitivement solidaires à la manière des fldéjasseurs avant Adrien. Voyez Àppleton, Etude $ur Ut tpOMoref, fideprovUttoreM et fidejussoret^ dans Revue de îégitlalion ancienne et moderne^ année 1876, p. 544 et suiv. La solidarité dont je parie est donc bien un fait primitif en droit romain.

> Cf. Ësmein, Etudes sur les contrats, p. 85 et suiv.

i Beaumanoir, édit. Beagnot, ch. zuii, 7; édit. Salmon, n» 1314, 1315. Cf. Mortel, Le livre des constitucions démenées et Ckastelet de Paris, Paris, 1883, p. 80, noie 3 ; mes Etablissements de saint Louis, t. !•', p. 187.