LIVRE IV. LES BIENS ET LES CONTRATS

dette se fait ordinairement, non en argent, mais en meubles corporels. Les lois barbares qui se ressentent plus ou moins des [593] influences romaines ont généralement cherché à restreindre l'exercice de la pignoratiOy à l'atténuer, à la modifier, parfois à Texclure; mais elle reparaît vivace au moyen âge et s'éteint ensuite graduellement sous Faction de plus en plus active de l'autorité publique ^

Si le débiteur ou le pleige n'a pas de meuble qu'on puisse gager, que fera le créancier qui ne peut, à Torigine, s'attaquer aux immeubles? Chez les anciens Romains, il pouvait se saisir du corps du créancier et lui couper quelque membre : ce droit barbare dont les >vieilles législations Scandinaves nous gardent des traces bien remarquables^, n'en a laissé aucune dans notre histoire; mais le créancier peut toujours se saisir de la personne du débiteur. C'est la contrainte par corps réalisée par un emprisonnement privé. Cet emprisonnement privé existe chez nous pendant la période germanique et au moyen âge : il tend à disparaître dans la seconde moitié du xiii' siècle', du moins en tant que prérogative légale du créancier, mais il subsiste à titre de garantie conventionnelle. « Les cautions en particulier s'obli-

1 Voyez mes EtabliitmeiiU de taint Louit, t. !«', pp. 97, 185, 186, 329, 330; Esmein, Eludes tur let contratt, pp. 90, 109, 113, 127, 150, 154. La pignoraUo a joué centre la caulion un plus grand rôle qae contre le débileur principal : voyez à ce sujet, mes Etabl,, l. !«', p. 187 ; Esmein, ihid., p. 90 et pattim; Collioet, La saisie privée, p. 16. De nos jours, un gage commercial ayant été constitué et reconnu par warrant, dès que le porteur du warrant a fait faire le protêt du warrant, il a droit de faire vendre le gage aux enchères sans aucune formalité de justice. Enfin notre Code de commerce lui-même, modifié en 1863, a emprunté à cette loi de 1858 les facilités introduites pour la vente publique du gage commercial. Ainsi certains usager primitifs qui, à première vue, nous paraissent monstrueux, avaient dans la pratique une raison d'être si profonde que nous y revenons ou que nous nous en rapprochons sans nous en douter, et qu'un des progrès du crédit moderne est de retrouver par des voies détournées Téquivalent d'un usage primitif. Voyez loi de 1858, art. 7 ; loi du 23 mai 1863 (Code de commerce, art. 93). La question du gage commercial est exposée avec détail et netteté par MM. Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, !«' fascicule, 1879, pp. 379-393.

2 Voyez Rohler, Shakespeare tor dem Forum der Jurisprudenz, 1884, pp. 30, 31, 32, 33.

3 En 1256, saint Louis supprime la contrainte par corps pour les débiteurs autres que les débiteurs du fisc, qui ont fait cession de biens (voyez mes Etablissements y l. I", p. 227).

LES CONTRATS

geaient à tenir prison à toute réquisition du créancier. Cela était

une forme de pleigerie si usitée qu'elle prit un nom particulier, [594]

Yostage^ osiagium^. »

Cependant le créancier fut peu à peu mis en possession d'une sûreté nouvelle autrement importante, je veux parler de Timmeuble. On ne donna d'abord au créancier que le revenu des immeubles de son débiteur : au xiv* siècle, Boutillier nous apprend que tel est encore le droit commun dans la région du nord*. Toutefois, au xiii' siècle, dans la plus grande partie de la France, l'immeuble, était déjà devenu, sauf des cas exceptionnels', le gage du créancier*.

2. Contrats formalistes ou réels à t origine, — Décadence du formalisme. — Invasion du droit romain.

Caractère antique des contrats formalistes ou réels. Variétés. — Nous définissons aujourd'hui un contrat l'accord de deux ou plusieurs volontés pour produire un effet juridique. Chez les peuples primitifs l'accord de deux volontés ou, si on veut, le simple consentement, ne suffit pas, si je me fie aux textes, pour constituer un contrat; aussi ai-je défini, m'en tenant pour l'instant à la lettre des documents, le contrat des peuples primitifs l'accord sensible des volontés. Dans le vieux droit romain comme dans le droit germanique, l'accord de deux volontés ne produit un effet juridique qu'autant qu'il s'y joint une forme déterminée* ou une prestation {res) *. En d'autres termes, il n'existe en droit germanique que des contrats formels (on dit aussi formalistes) ou réels; pas de contrats consensuels. « La loi Salique

1 Esmein, ibid.^ p. 128. Cf. mes EtablUtemenii, t. I«r, p. 226 el soiv.; Meyer et LoDgDOD, Raoul de Cambrai, pp. v, 327; Kobler, Shakespeare vor dem Forum der JurUprudenZj p. 57 ; Hecueil de l'A cadémie de légitl. de Toulouse, t. VI, p. 180 et saiv.

s EsmeiD, ibid., p. 165. J'empranle ici encore quelques expressions h M. Esmein. A lire : Franken, Das franzôsische Pfandrecht, Berlin, 1879.

3 Voyez Esmein, i6td., p. 166.

* Ibid., pp. 170, 172.

( Far exemple, écritare, paroles.

• Prestation ou remise d'une chose, comme dans le prêt de consommation ou prêt « usage, le dépôt, le gage.