LIVRE IV. LES BIENS ET LES CONTRATS

ne connaît que deux espèces d'obligations contractuelles, sai- [595] vant qu'il y a res prestita ou fides facta *. » Aussi bien, c'est là un fait général : les contrats formalistes ou réels semblent avoir précédé partout les contrats purement consensuels, ou, mieux, ils se révèlent à nous avant les contrats consensuels. Mais est-ce & dire que, dans certaines circonstances données, dans l'enceinte de la famille, le simple consentement ait été originairement impuissant à sceller une convention sous l'empire de la confiance mutuelle et sous l'autorité du père de famille ? J'aurais peine à le croire '.

Le contrat formaliste des Germains porte souvent dans les textes le nom de fides facta. Il n'est pas très facile de déterminer avec une précision parfaite le formalisme de la fides facta '. Suivant toutes probabilités, ce formalisme n'était pas toujours le même : il variait avec les milieux et avec les circonstances.

La. paumée ou poignée de main est à mon sens une forme très ancienne; c'est aussi une forme germanique\ Elle est devenue

1 DarMte, dans Journal det Savants, oct. 1883, p. 587.

• Cf. Tarde, Les traruformaiiont du droit, pp. 107-109.

' Voyez Ux Saiica, tit. l, li, édit. Behrend, pp . 65-68. Notre éminent Paul Gide a déjà fait allasioa à la fides facta à propos de la sipulation romaine (Gide, Etude sur lanoifation, pp. 23, 23). Voyez les observations que je présenterai à mon tour an peu plus loin, pp. 597, 598. Elles ajoutent, si je ne m^abuse, aux vues de Paul Gide un rapprochement très frappant. L'expression fides facta des textes barbares se rattache d'ailleurs aux formules de stipulation romaine, bien que cette exprèssion romaine puisse désigner souvent dans les textes barbares un formalisme barbare, car il faut ici distinguer le mot qui est romain et la chose qui peut être barbare. Sur les formules romaines voyez Voigl, Alter und Entstehung der verschiedeneu SHpulationsformeln, dans Jus naturale, t. IV, pp. 423-425 ; Giraud, La Lex MalaciUuus, 1868, pp. 74-76.

^ Pour la paumée en Suède au moyen ftge voyez Dareste, dans le Journal des Savants, 1904, p. 341. — Lorsque je fais Thisloire du droit français Je ne puis gaère appeler autrement que « germaniques » les éléments qui, présents dans les milieux germaniques; sont étrangers au droit romain et au sujet desquels le peu que nous savons du droit gaulois ne nous apprend rien ; mais je n'ai garde d'exprimer une pensée exclusive et d'imaginer en disant « germaniques » que les éléments ainsi qualifiés soient étrangers à tout autre peuple que le peuple germain. Rien ne serait plas contraire à mes vues générales sur l'histoire du droit comparé. La paumée notamment n'a pas pris place dans le droit romain : mais elle existe dans les usages populaires romains; elle est constatée aussi chez les Grecs. Cf. Esmein dans KouteUe Revue hist., 1882, pp. 64, 65. Pour la paumée chez les anciens Perses voyez Cornélius Nepos, Datantes, 10; Diodore, xvi, 34.

LES CONTRATS

«aracléristique du contrat par excellence de la période féodale, du <coDtratdefief ou mieux derhommage, mais elle n'était pas spéciale  ce contrat, et nous la rencontrons fréquemment en plein moyen âge à l'occasion de beaucoup d'autres conven lions ^ C'est, âmes yeux, une des variétés les plus importantes de la fides facta^^ [596]

Le fait de boire ensemble a été souvent considéré comme le signe matériel, indispensable à la validité d'un contrat. En Anjou et dans quelques contrées de TAlsace, « les vins bus au cabaret du lieu dans lequel les biens sont situés ' » ont joué, jusqu'à la fin de l'ancien régime, un rôle considérable dans le système juridique de la vente *. 11 en est de même en* Russie •.

J'arrive à un formalisme qui a joué un grand rôle dans le droit barbare; la remise d'un fétu {festuca), d'un bâton, d'une verge ou d'une chose sans valeur, un gant*, un bout de drap,

i Voyez les textes rouais par M. Esmein, ihid.y pp. 65, 66, 67; Eiudet fur let aontratt, pp. 26, 27. La paumée joue un grand rôle dans les provinces dites de droit écrit : dans an acte de 1344 iotéressant Boarg-Ssiat-ÀDdéol (Ardècbe), je lis : « Et iosoper se (le veadeur) de predictis rébus veoditis devestivit et dictum Jordanum •stipalantem et recipientem per lacium maniium investi vit de eisdem» (ma collection; liasse intitulée: Actes divers intéressant Bourg-Saint-Andéol), Cette formule est très fré- <|uente. Cf. coutume d'Alais, art. 41, dans Beugnot, Les O/tm, t. Ill, 2* part., p. 1474. M. Esmein a cité des textes de Bayoune, de Marseille, de Montpellier. La paumée, aujourd'hui encore, joue un rôle officiel en Allemagne : à Bonn et certainement sur 4>eaucoup d'autres points, c'est par la piumée ou poignée de maio que les couseil- 1ers municipaux nouvellement élus sont installés par le bourgmestre (Le clerc, La oie municipale en Prusse, Bonn, Paris, 1889, p. 16). L'hommage a même été en Catalogne et en Castille une forme spéciale de Tobligation privée, en dehors de toute concession féodale; et nous trouvons en franco, pour une hypothèse spéciale, le même formalisme (Summa de legibus, ch. xxvii, De homagio, § 4. Cf. Platon, L'homtnage féodal comme moyen de contracter des obligations privées, Paris, 1902, p. 13. Extrait de la Revue générale du droit).

2 Je confonds avec intention ce que M. Bsmein dans son savant et si remarquable travail sur les contrats a cru devoir distinguer (Esmein, Etude sur les contrats^ pp. 26, 27,97, 98).

8 D*Agon de Lacontrie, Ancien statutaire d^ Alsace, Colmar, 182S, p. 70. Etablissements de saint Louisy t. IV, p. 190.

^ Uj sivant juriscoasuUe, M. Bogisic (dans Mélusine, t. II, p. 6), s'est cru autorisé à conclure de ce fait à la certitude de l'étymologie proposée depuis longtemps pour le mot raia/ia {Hes rata fiât!) Les philologues que je consulte ne m'autorisent pas à accepter cette étymologie : quel dommage !

^ Cf. Esmein, dans Nouvelle fieoue^ts^, janvier-février 1887, pp. 63-65.

^ « Cum festuca fidemfaciit m [lex Rip., xzzi, édit. Sohm, apud Pertz, Leges,i,y , p. 222). Le formalisme complet de la festuca, qui, sans doute, ne fut pas toujours