LIVRE IV. LES BIENS ET LES CONTRATS

mule annonce tout simplement les souscriptions*. Au reste, la siipulatio romaine, ce contrat formaliste verbal si vrai, si simple, si adéquat à la nature des choses, ne disparut jamais entièrement. Non seulement les scribes la mentionnèrent très souvent dans les formules et dans les chartes, où elle apparaît comme une ombre juridique, comme un fantôme sans corps, mais elle prit (un peu dénaturée, il est vrai) dans la célébration du mariage une place bien réelle et non plus fictive, une place de plus ea plus importante*, d'où est issue la forme actuelle du mariage français.

Germanisation des contrats au commencement de notre histoire. Décadence ultérieure du formalisme. — Pendant la pé- [599] riode germanique, c'est-à-dire à l'époque mérovingienne et carolingienne, la nécessité d'une prestation {res) ou d'une forme déterminée envahit le droit. Certains éléments romains, se dénaturant, viennent élargir le cercle des contrats formalistes ou réels. Ainsi, en droit romain, les arrhes données à propos d'un contrat consensuel romain, de la vente en particulier, sont un signe extérieur, mais non un élément constitutif de l'obligation. Chez les Wisigoths et chez les Bavarois, les arrhes rendent obligatoire une convention qui, sans elles, ne Veut pas été. Elles pénètrent dans le contrat*, qui dès lors se forme au moyen d'une prestation, re.

Enfin, l'écriture ou la charte contenant le contrat écrit semble avoir pris souvent le caractère, non pas d'un moyen de preuve, mais d'un élément matériel indispensable à la naissance do contrat*. Ce fut une extension à des cas nouveaux du contrat

< Brunaer, Zur Geschichte der rômischen uni germanitchen Urkunde^ t. I«c, p. 224 et SUIT.

s Pour la stipulatioQ daas le mariage voici un texte qui nous permet de remonter très haut : a Coemptio vero certis solemnitatibus apud priscos peragebator io codtrahendo matrimooio et sese coemendo vir et uxor interrogabaot, Yir ita : ao malier sibi materfamilias esse vellet. Illa respondebat velle. Item mulier ioterrogabat ntrom vir aibi paterfamilias esse vellet. lUe respondebat velle. » (Ulpien, ItutU.,, dans Servius, AdAUneii,, IV; d'après Bremer, De Domitii Ulpianiinsliiulionibus^ Boooie, 1863, p. 19). Ce passage concorde avec ce que Boëce a cité d^Ulpien (Girard, TisteSt Paris, 1890, p. 404. Cf. Servius Sulpicius, cité par Aulu-Gelle, IV, 4, édit. Heriz, t. I", p. 253).

s Esmeio, Eiudetsur let contrait , pp. 13, 14.

^ Et même au transfert de la propriété. Voyez, ibid., p. 19, note 5. Voici an des

LES CONTRATS

liltéral des Romains, car les Romains eux-mêmes, dans certaines circonstances, subordonnaient la naissance du contrat à l'existence d'une formule écrite*.

Ces phénomènes juridiques s'expliquent très facilement : la raison d'être puissante et intime du formalisme primitif, c'est qu^l constitue un excellent moyen de preuve, parfaitement adapté à la faible culture d'un peuple barbare. L'esprit d'analyse n'existe pas encore chez ce peuple ou plutôt n'existe qu'à l'état rudimentaire : il ne distingue pas le contrat lui-même de la preuve de ce contrat, et il conçoit la preuve, c'est-à-dire le signe matériel comme un élément même du contrat'.

Mais voici que le formalisme va être battu en brèche par les moralistes et les intellectuels. Ceux-ci ne remporteront, d'ailleurs, qu'une victoire très imparfaite, plus apparente que réelle.

C'est au XIII* siècle que la décadence dti formalisme se manifeste nettement. Diverses influences se combinent à cette époque et exercent simultanément leur action sur l'esprit des jurisconsultes.

Je constate tout d'abord que l'Eglise se refusa à rejeter les conventions, même dénuées des formes voulues, dès qu'elles avaient été accompagnées du serment.

Ce fut un premier pas. D'autre part, les canonistes continuèrent et développèrent le mouvement déjà très accusé parmi les jurisconsultes romains qui tendaient à transformer les conventions ou contrats en actes purement consensuels. En effet, le droit romain classique reconnaissait déjà l'existence de quelques contrats purement consensuels, c'est-à-dire existant par le seul fait du consentement mutuel des parties'; de

telles les plas probanU: « Venditio facta per scriptaramplenam babeatflrmUatem. Gsteruffi, si etiam scriptura faela non faerit et datum pretiam praesentibas testibas, oonroboreto;' et plenam habeat emptio robur. VeDdilio vero si faerit Tioleoter et per metum extorta, nollavaleat ratiooe » {Fortan judicum, \, iv, De cammtttationibu* et vendiiianibus, 3, dans Zeamer, Leges VUig., pp. 218, 219). Le droit romain de JastlDieo ioclioe sensiblemeot vers celle cooceptioD. Voyez Gode de Justinieo, IV, zxi, 17 ; IV, xxxviii, 15.

> Instilutes de Justiaien, 111, zxi.

^ Lire sur le formalisme : R. voo Ibering, Uetprii au droit romain^ Irad. 0. de Jtfealeoaere, t. III, Paria, 1877, p. 117 et sqîy. et passim.

s Gains, IH, 135, 136. Cf. Hœnel, Lex Romana Vitig., p. 334.