LIVRE IV. LBS BIENS ET LES CONTRATS

plus, à côté des contrats, il y avait les pactes ou simples conventions non obligatoires suivant l'ancien droit civil. Un bon nombre de pactes furent peu à peu rendus obligatoires et munis, comme disaient les Romains, d*une action; mais d'autres pactes continuèrent a ne produire aucun lien juridique : on les appela pacta mida\ Les canonistes franchirent ce pas : ils reconnurent aux pacta nuda une valeur exécutoire*. Cette conception passa, au xv* siècle, de l'enseignement canonique dans renseignement civil, à la suite des travaux du Panormitain, et, un peu plus tard, fut ainsi formulée :

Autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations du droit romain*.

La ,tradition formaliste et le mouvement de réaction contre le formalisme étaient, je Tai dit, en lutte dès le xiii* siècle. L'idée nouvelle semble aujourd'hui triomphante. N'est-elle pas inscrite au frontispice de la théorie moderne? Cependant, en dépit des principes généraux, certains contrats écrits d'une grande importance demeurent, en droit français, contrats formalistes. Les donations et les contrats de mariage, ces actes, comme on dit solennels, sont, en effet, par excellence, des contrats formalistes* Ajoutez enGn le mariage. Voilà les trois forteresses avancées et avouées du formalisme moderne : elles nous invitent à méditer les raisons d'être profondes et vivaces d'une foule de notions primitives, que, trop légèrement, nous considérons comme surannées et barbares*.

Abstraction faite de ces contrats exceptionnels, nous formulons aujourd'hui le principe que les contrats sont purement

A Digeste, II, iiv. Gode de Just., Il, m. Sur les quelques cas dans lesquels la régie ex paeto actio non natdtvr subsiste dans le dernier état du droit romain, voyes Labi>é sur Ortolan, Droit romain, t. III, p. 890. Lire ici Cuq, D$ paeHi^ Dts obUgmtUmi naiwr€lle$, Paris, 1874 (thèse).

s Décrétales de Grégoire IX, I, xxxv. De pactit, 1, 2, 3.

< Cf. Karsteo, Die Lehre vom Vertrage, Rostock, 1882, pp. 112, 135; Esmein, Etudettur les coiUraU,p, 33 etsuiv. ; Loisel, Instit. couftim., Ili, i, n, régie 357.

^ U y aurait quelque puérilité à parler du formalisme des temps primitifo, sans songer an formalisme plus lourd des périodes avancées eu ciTilisatioo. Ce serait éire le jouet de coaceptioos de Teeprit qui D*onl pas une graode portée pratique.

LES CONTRATS

consensuels. Cette règle apparaît, je le répète, au xm* siècle; «Ile s'établit assez solidement dans le droit au xv* siècle.

Mais elle est, on ne saurait se le dissimuler, pleine de périls* Ces périls furent aperçus de bonne heure. Et ce même sens pratique qui avait conçu originairement le formalisme des contrats, sut parfaitement barrer aux contrats consensuels le chemin des affaires et les routes battues. Au principe nouveau on opposa des règles nouvelles touchant la preuve des contrats. Je songe ici à l'article 54 de Tordonnance de Moulins de 1566. Aux termes <le cette ordonnance il doit être passé acte « par devant notaires et témoins » de toutes choses excédant la valeur de cent livres; et il n'est reçu aucune preuve par témoins outre le contenu au contrat. Cette règle a passé dans lordonnance de 1667 (tit. xx, art. 2), et de là dans notre Code civil qui a changé le chiffre de <îent livres en celui de cent cinquante francs et exigé seulement un acte écrit par devant notaires ou sous signature privée*.

Les premières tentatives dans le sens de cette réforme importante datent du xiu* siècle'; en sorte que l'arme nouvelle qui, au XVI* siècle, sera opposée dans la France entière à la théorie nouvelle, avait été forgée dans certains laboratoires de praticiens avisés presque en même temps que la théorie ellemême.

La communauté des juifs de Metz a conservé jusqu'à la fln de l'ancien régime un formalisme très caractérisé : les contrats n'y étaient réputés parfaits et consomnés que par l'attouchement du vêtement, attouchement dit Quinianzouder*.

1 CodeciTil, art. 1341.

s Voyez mes Etablissements, t. ]«', p. 324; t. III, p. 143, avec la note 3. Les statuts d*Arles que je cite à la cote 3, soot do 1245 enyiroo, ainsi que ûiry ra •établi. Cf., ci-dessus, p. 140.

' Sic, dans Hecueil det loiSy coulâmes et usages observés par les juifs de Meiz, Metz, 1786, p. 86, tit. m, eh. !«', art. 2. La véritable orthographe est Kinidn Souddr (littéralemeot acquisition par le vêtement). L* attouchement ou offre réciproque du pan de rhabit remonte chez les juifs à la plus haute antiquité. Cet usage se rattache aa procédé mentionné dans Rulh., iv, 7 (je résume Ici une bienveillante communication de feu Derembourg, mon regretté confrère, dont la science en ces matières n*avait point de rivale). Cf. Buxtorf, Lexicon Chaldaicum, Talmudicumet AaôintCMiii, edidit Fischer, Lip4œ, 1869, t. I«S pp. 964, 1026, note 97.