LIVRE IV. LES BIENS ET LES CONTRATS
tioD avec les membres qui formaient le groupe local delatriba. Je ne développerai pas davantage ces considérations sur les origines de droit de succession. J'aborde un certain nombre de notions préliminaires qui peu à peu nous rapprocheront des [823] temps modernes et nous placeront sur un terrain de plus en plus solide, de plus en plus historique.
2. La « part du mort, » — V exclusion primitive des filles. L'incapacité des religieux.
Le droit ressemble à un musée archéologique. Les généralions successives y laissent leur empreinte.
La « part du mort » et l'histoire du droit des fliles m*inspireot cette réflexion.
La part du mort. — Il fut un temps où Ton enterrait avec le mort certains objets et certaines provisions nécessaires en l'autre vie. Quelques coutumes du moyen âge connaissent encore la part du mort^ : c'est le tiers du mobilier. Un autre tiers appartient à répoux survivant; le dernier tiers aux enfants.
Au moyen âge, cette part du mort est destinée aux obsèques et à Texécution des legs pieux.
Elle représente probablement, dans la genèse des choses et dans la genèse des mots, les objets mobiliers enterrés jadis avec le mort*.
Exclusion primitive des filles', — Originairement les fillee ne possédaient aucun droit successoral ou n'avaient droit qu'a une part dans la fortune mobilière.
Cette phase sociologique n'a pas laissé directement son empreinte dans le droit romain ; car, à Rome, les Bis et les filles (si elles ne sont pas m manu mariti) héritent concurremment' ; mais des symptômes graves* nous autorisent à dire que le droit
* Ex. : très ancienne coutume de Bretagne, art. 207, édit. Planiol, p. 207,
« Brunncr, Der Todlentheil in germanischen RecMen, dano Zeit$chrifi der Satigny- Stiflung, t. XIX, Germ, Abtheil., pp. 110-138, Briasaud, Manuel, pp. 1584, 1585. > Instit. de Justinien, III, i. De hereditatibui qu» ab intôMlato, 1.
* C'est seulement une constitution de Théodose, Arcadius et Valenlinien qui attri-
LE DROIT DE SUCCESSION
romain décèle, eo Tétai où il nous est parvenu^, une situation antérieure qui le rapproche à ce point de vue des autres droits primitifs*. La division fondamentale de la parenté en agnation et cognation qui joue à Rome un rôle si important et qui se retrouve à peu près chez tous les peuples, a pour assise première, à mes yeux, ce fait évanoui : exclusion des femmes.
Celte exclusion primitive se fait sentir plus ou moins énergiquement dans toutes nos lois barbares', à Texceplion d'une seule, la loi des Wisigolhs', qui, largement pénétrée ici de Tes- [8241 prit du droit romain classique, place sur le même rang les Ois et les Qlles. Encore certains textes anciens nous laissent -ils clairement entrevoir que ce droit est parmi les Wisigoths une nouveauté juridique : la femme n'est pourvue, aux termes de ces lois, que d'une sorte d'usufruit; elle fait comme pont et planche à ses héritiers*.
La loi Salique qui admet les Glles à la succession des meubles leur refuse d'une façon absolue de droit de succéder à la
boa aux deseeDdaols par les fllles le même degré et le même ordre de successiuD qa*aox descendaDls par les mâles, mais ood la même quoteparl.(Code de Tbéodose, V, 1, 4). Encore cette coosUtation n*appelle-t-elle que les descendants €X familia au premier degré, c'est-à-dire les petits-enfants ; c^esl Justinien qui appela tous les descendants (Code de Justinien, VI,' lv, De tuis et legilimis liberiM, 12).
1 C'est ce qu'Hugo avait fort bien vu dès Tannée 1785, DUserlalio d$ fundamento euccessionis ab iniestato ex jure Homano, 1783 (cf. Ciml. Magazin, 4« édit., 1823, t. II, pp. 98-107). M. Kabn qui a combattu cette hypothèse n'aurait probablement pas entrepris cette campagne, d'ailleurs fort remarquable, s'il s'était préoccupé du droit comparé qui donne aux vues d'Hugo une force et une jeunesse nou-. velles (KahD, Zur Geschichle des rôm. Frauenerbrechts, p. 2 et note 3). Je sais qu'Hugo a depais abandonné cette opinion. En quoi, à mon sens, il s*est trompé. C^ Hugo, Hist, du droit romain, trad. franc., t. )«', 1822, p. 170, note 2 (du § 115); Me Culloch, A treatise on the 9uccestion to property vacant by death, London, 1848, pp. 18, 19. Même opinion chez Fustel de Coulanges, La cité antique, liv. II, ch. 7, édit de 1864, pp. 87, 88. Toutefois, l'assise matérielle et technique choisie par Fustel ne me paraît pas très solide.
^.Leœ Burg,, lit. xiv, § 1. Lex Salica, tit. lix, 5. Lex Francorum Chamavorum, art. 42, dans Bévue hist. de droit français et étranger, t. J^r, 1855, p. 4i2. iex Bip. tit. Lvi. Voyez en sens contraire à Topinion que je tien» pour vraie Gtto Opet, Dii erbrechtlicke Stellung der Weiber in der Zeit der Volksrechte, dans Ontersuchungen zur deutschen Staats- und Bechtsgeschichle, t. XXV, 1888.
i Lex Visig,, ly, ii, 1.
^ Codicis Euriciani fragmenta, Z20, dans Zeumer, Leges Vislg., p. SI. C^ Zejmer, Geschichle der weatgothischen Gesetzgebung, dans Neues Archiv., t. XXVI, pp. 95, 96.
