LIVRE IV. LES BIENS ET LES CONTRATS

nuDcupatif et écrit. La formule orale esseotielle : « heredem,... mihi facio et institua ore meo proprio nominando^ » ou quelque indication de ce genre n'y manque pas. On insiste avant tout et par dessus tout sur le caractère nuncapatif du testament*; si bien que les pays de droit écrit étaient réputés ne connaître que le testament nuncupalifetle testament mystique \ Au XIV* siècle, tous les testaments rédigés par les notaires de [894] Marseille étaient formellement déclarés testaments nuacupatifs*.

De même, dans les pays coutumiers où le testament nuncupatif pur existait au moyen âge', nous voyons le testament écrit ne prendre sa place qu'en conservant comme essentielles des formules nuncupatives : le testateur doit dicter et nommer luimême sa volonté *.

De nos jours comme au moyen âge, le testament par acte public doit être dicté au notaire'; c'est donc le testateur qui parle : cet acte se rédige à la première personne*. Il y a plus, Tacte en question ne saurait exister, si le testateur ne fait pas entendre sa voix : il faut bien qu'il parle puisqu'il dicte. Nous retrouvons donc ici, à l'état de relique historique, de sédiment juridique, sous l'acte notarié moderne l'antique testament nuncupatif.

1 Teslamenl de 1363 à Bourg-Saiat-Aodéol (ma collection). Rapprochez G. Cayroo, Le parfait praticien françoii^ 1665, pp. 358, 359.

s Testameots de 1257 et de 1264 (ma collection).

8 Prévôt delà Jaoaès, Les principes de la jurisprudence françme, t. I**", 1780, pp. 124, 125.

* A la fîo du testament, le teslatear déclare que, si cet acte ne peut avoir la valeor d'un testament nuncupalir, il entend qu'il ait celle de tout autre acte de dernière volonté : « Et si non vaieret jure testameoti nuncupativi, volo aaltem quod raleal Jure codicillorum et vi epistole ac alterius cujuscunque ultime voluntatis ac donationis causa mortis et eo jure quod melius et flrmius valere poterit et tenere » (Guilhiermoz, Etudes sur les actes des notaires à MarseiUet thèse manuscrite présentée à rEcole des chartes, pp. 360, 373).

s Beaumanoir, ch. xii, 40; édit. Sdlmoo, t. I***, n^ 403.

6 Coutume de Paris, art. 289.

^ Code civil, art. 972. Cf. ord. de 1735, art. 23.

8 Si cette forme n'est pas esseotielle, c'est, du moins, « le mode le plus généralement suivi et qui doit être préféré » (Rolland de Villargues, Répert. de la jurisprudence du notariaty t. IX, p. 308).

pour le testament nuncupatif. On reconnaît dans ce chiffre c les cinq témoins de la mancipation : dans le chiffre sept on trouve sans peine les cinq témoins augmentés de Tant libripens et de Tancien familiœ emptor. Le libripens et le miliee emptor sont devenus un sixième et un septième moin.

Le même nombre de cinq ou de sept témoins figure dans loi des Burgondes. Ce texte nous fait connaître aussi l'existei d'un courant d'opinion évidemment d'origine religieuse, poussait à une simplification importante : on soutenait que d' ou trois témoins suffisaient conformément à cette parole Sauveur : « In ore duorum vel Irium testium stet omne v bum ^. » La Loi des Burgondes maintient les principes du di romain et condamne cette opinion nouvelle^; mais l'idée fit s chemin. Je crois deviner qu'au xi* siècle elle était accep dans certain pays*; au xii* siècle, elle fut définitivement inl duite dans le domaine juridique par le pape Alexandre II qui proclama la validité des testaments reçus par le curé du t tateur en présence de deux ou de trois témoins. LMnnovali du Souverain Pontife fut admise dans la plupart des pays ce tumiers, où l'on se contenta désormais de deux ou trois témoii mais les sept témoins du droit de Juslinien (on trouve quelqi fois six) furent généralement exigés dans les pays de dr écrit •.

1 No7. de YalentiDien III, lit. u, 1, § 4, 2, § 1 (édit. HœDel, col. 191, 194). G i <le Théodose, IV, iv. Code de JastiDieo, VI, xxiti, De ttilam,, 31. Cf., ci-dess i

2 Saiot Matthieu, xviu, 16. Cf. saiot Jean, viii, 17; saint Paul, EpisU ad Ci\ II, c. xiii, 1. Voyez mes Etabl, de saint Louis ^ L I«^ p. 203. Sur les plus aocb efforts de simpliScatioa dus à TEglise voyez EngelmatiD, Les testaments coutumi \ 4iu XV* tiède, pp. 4, 5.

> Lex fiurjjT., cb. xuii, De donationibusy 1 ; ch. lx, De adhibendis donationum tei> m^nîù, daos Pertz, Leges, t. 111, pp. 550, 559.

* Pétri excep.f IV, 10.

& DécréL de Grégoire IX, III, xzvi, De testamentis et ultimis volmtatibus, 10, il Cf. Lolz. Commentatio ad cap. //, X, De testamentis et ultimis voluntatibus, pp. 5, V. Foucher, Assises du royaume de Jérusalem, t. 1«', l^e partie, 1840, p. 388.

6 Style da Cbâtelet, ma. fr. 1076, fol. 82 r»; ms. fr. 18419, fol. Lzxxviir, r» et i