LIVRE IV. LES BIENS ET LES CONTRATS

La décision du pape Alexandre III introduisit dans les pays où elle pénétra une heureuse flexibilité. Une autre circonstance engendra une grande variété en cette matière : je veux parler du concours des curés et des notaires, en d*autres termes da concours du pouvoir civil et du pouvoir ecclésiastique. D'ao côté les curés ^ ainsi que les notaires apostoliques *, de l'autre les [896] notaires royaux se donnèrent rendez- vous sur ce terrain et l'exploitèrent concurremment. Â Paris, le testament pouvait être passé : 1^ par devant deux notaires; 2* par devant le curé et un notaire ; 3° par devant le curé et trois témoins ; 4* par devant le notaire et deux témoins*. Les coutumes du Bourbonoois, de la Marche, de TÂuvergne, de Melun admettaient les testaments faits en présence de quatre témoins, sans curé, vicaire ou ootaire *.

L'ordonnance de 1735, ne statuant ici que pour les pays coutumiers, laissa subsister, dans les provinces où il était admis, Tusage qui autorisait le curé à recevoir les testaments, assisté de deux témoins : mais celui-ci dut, immédiatement après le décès, déposer le testament chez le notaire ou tabellion du liea. Quant aux testaments reçus par le pouvoir civil, Daguesseaa généralisa les prescriptions de la coutume de Paris : les testaments durent être reçus : soit par deux notaires; soit par un

A Montpellier, on se contentait de trois témoins {Thalamus parmu, 56, édit. de 1836, p. 30). A Toulouse, Tinnovation canonique fut également admise (coul. deTooIoose, art. 123, éUit. Tardif, p. 57), ainsi qu'à Bayonoe, dans le Laboart et dans la Soole {Encyclopédie méthodique. Jurisprudence^ t. II, pp. 699, 700).

1 II paraît bien que dans divers diocèses les curés devaient teoir à jour ooe * liste ou état des testaments : le but visé était évidemment d'assnrer la perceplioa

des legs pieux. Cf. addition de 1311 aux statuts synodaux de Cambrai, dans Martène et Durand, Veterum script. ampL collectio, t. VJI, Parisiis, 1733, pp. 1335, 1358; AUiot» Visites archidiaconales de JosaSy p. 33 (xv* siècle).

2 L'édit de 1535 et celui de 1536 défendirent aux notaires apostoliques de recevoir des testaments : a Cependant quelques coutumes (Meaux, Melun) avaient une disposition contraire, et la jurisprudence tendait à donner effet à cette forme de testament, nonobstant les ordonnances précitées » (Giraud, Précis de Vancien droit coutumier français, 1852, p. 56).

> Coût, de Parifi, art. 289.

^ Bourbonnois, 289. Melun, 244. Marche, 253. Auvergne, xii, 48. Cf. Laarière sur Loisel, /Al^, II, iv, 2, règle 301. L*art. 289 de la cottt. de Boorbonnois dit : trois et plus bas : quatre témoins. L'art; 253 de la coatume de la Marche exige qoalre témoins : la coutume d'Auvergne s'exprime de même.

dans quelques pays, assimilés aux notaires : l'assimilation subsista *. Les témoins doivent être mâles ; dans les pays coutumiers, majeurs de vingt ans; dans les pays de droit écrit, pubères, c'est-à-dire âgés de quatorze ans *. On trouvera dans l'ordonnance de 1735 d'autres détails sur les témoins, qu'il est inutile de reproduire iri*.

Le Code civil s'est montré, tout en sMnspirant de l'ordonnance de Daguesseau, plus exigeant. Le testament doit être reçu, aux termes de la loi moderne, soit par deux notaires et deux témoins; soit par un notaire et quatre témoins \ L'ancien droit cou tumier était moins formaliste.

J'ai déjà plus d'une fois parlé du notaire, sans le présenter [897] au lecteur. C'est lui pourtant qui aujourd'hui semble la clef de voûte du testament solennel ou par acte public. Mais il a pris cette position si lentement, si insensiblement, si naturellement que nous avons été amenés à ne parler de lui qu'au moment où il était devenu maître de la place. Dès le vi" siècle, sous l'empereur Justin, le tabularius écrit et souscrit le testament des aveugles*^ : mais que d'aveugles dont les deux yeux sont en parfait état! En d'autres termes, que de voyants ont besoin d'un iabu/ariusl Ici comme dans plusieurs autres circonstances, le notaire est devenu un personnage de la plus grande utilité : il a attiré à lui toute une catégorie de testaments pour lesquels, avant d'être agent essentiel, il avait été longtemps auxiliaire très commode et très utile. L'ordonnance de 1735 et le Code civil ont dé6nitivement consacré cette situation ; l'ordonnance, en effet, considérait la présence du notaire comme essentielle

« An. 23 h 26.

2 Cf. iDst. de JasUoien, II, x, De iestamenlis ordinandiSi 6; ord. de 1735, art. 39; JulieD, EUmens de jurisprudence, pp: 199, 200.

3 Art. 39 à 44.

* Code civil, art. 971. Les vieux usages se sont cooservés aa xix* siècle dans les Iles de Houat et d'Hœdie. Je lis, en effet, dans l'abbé Delalande : « Les dispositions testamentaires reçues par le curé devant témoins ont toujours été respectées. l\ a bien soin, du reste, de les prévenir qu'il est, dans ce cas, sans pouvoirs aux yeux de la loi. » (abbé Delalande, Hœdic et Houat, Nantes, p. 52).

s Code de Justinien, VI, xxir, 8 (constitution de l'empereur Justin de l'an 521).

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siècles : Daguesseau prend la peine dédire qu'il n'est pas nécessaire de les apposer. Noire Code n'en parle plus.

Dans le testament mystique comme dans le^testament solennel, le tabellion, cet homme expert et entendu, s'est fait sa place : c'est lui qui dresse l'acte de souscription écrit au dos du testament. Pendant des siècles, on avait agi de la sorte, sans qu'il y eût dans cette formalité rien d'essentiel. Daguesseau la supposa indispensable et nécessaire : en quoi it ne changeait rien aux usages. Notre Code a copié ici encore l'ordonnance de 1735».

Les ordonnances royales avaient simplifié la forme des testaments des militaires en campagne, celle des testaments faits sur mer ou en temps de peste : ces simpliGcations ont passé [899] plus ou moins purement dans le Code civiP.

L'institution cC héritier est indispensable en pays de droit écrit, non en pays coutumier. — Chez les Romains, la désignation d'un héritier, succédant in universiim jus et continuant la personne du défunt, était essentielle à l'existence du testament : caput et fundamentum totius testamenti. Sans institution d'héritier, un testament était nul*. Cette règle romaine s'est fixée dans les pays de droit écrit, où elle a subsisté, sauf quelques exceptions, jusqu'à la fin de l'ancien régime*. La règle

i Voyez: Code de Juslinien, VI, xxiii, 21; Lex Burgund., lit. xuii, 1; lx, 1; testament de 1245, dans Musée des archives départ. ^ pp. 140-145; testameot de 1260, dans Recueil des fac-similé de l'Ecole des chartes, d»* 103, 1X)3 bis; descripliou d'un testament dauphinois de 1246, dans Pilot de Thorey, Etude sur la sigillographie du Dauphiné, p. 28; description d'un testament de 1319, i6k/., p. 27; Savigoy, Geschichte des rôm. Rechts tu àlittelalter, 2« édit., t. II, pp. 191-193; ord. de 1735, tit. I«r, ch. i*'y art. 9; Salle, L'esprit des ord., pp. 130, 131 : Code civil, art. 976.

2 Ord. de 1735. art. 27, 30, 32 ; Code civil, art. 981, 983, 984. Ord. de 1735, art. 33, 36, 37; Code civil, art. 985, 986, 987. Ord. de 1681, liv. III, tit. xi, art 1, 2, 3; Code civil, art. 988, 997.

:i Gaius, Instit., il, 229.

^ Cr. Salle, L'esprit des ordonnances, 1771, p. 197 et suiv. La règle coulumière était acceptée, au contraire, au moyen âge, à Montpellier : l'instituiion d'héritier n'y était pas nécessaire {Thalamus parvus, 56). De même à Toulouse (coût., art. 123 6, édit. Tardif, p. 58). Cf. Cauwès dans Positions des thèses (Ccole des chartes), 1866- 1867, p. 20.