DEPUIS LA CONQUÊTE DE L'ESPAGNE PAR LES MORES

jusqu'à leur EXPULSION PAR LES ROIS CATHOLIQUES.

Après avoir fail, avec une sécheresse qui tenait au sujet lui-même , rénuméralion des concessions successives de Fueros octroyées par les divers rois d'Espagne depuis le x® siècle jusqu'au xvi% il nous faut revenir un peu en arrière et examiner quel fut, avant et pendant cette même période de temps , l'état des personnes et la constitution de la famille dans la péninsule. Cet examen nous donnera un premier aperçu de plusieurs institutions spéciales à l'Espagne, que les Fueros supposent connues, et dont il faut avoir quelque idée avant d'aborder l'étude de ces vieux monuments d'un droit coutumier si différent du nôtre.

Des Chrétiens sous la domination des Arabes.

Du moment où les Arabes commencent à asseoir leur domination dans le midi de la péninsule, ils acceptent

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les oiTres de soumission des habitants ; une espèce de transaction s'opère : les vainqueurs laissent aux yaincus la libre possession du sol et le libre exercice de la religion catholique. On comprend, par exemple, dans ane capitulation de ce genre, plusieurs yilles d'Andalousie, et entre autres Orihuela , Alicante, Lorca, etc., à condition que chaque ville contribue pour a un écu « d'or, quatre mesures de froment et autant de mesures ^ d'orge , quatre pièces de vin et de vinaigre , douze « mesures de miel , et que chaque plébéien paie la <[ moitié desdits tributs (1). »

Dans un autre document k la date de 734 , on voit

qu'Alboacen , gouverneur de Coïmbre, impose diverses

obligations aux chrétiens de cette ville et leur accorde

en retour quelques garanties.

Voici les principales clauses de cette espèce de traité :

4c Les Chrétiens paieront des tributs doubles de ceux « des Mores.

H II sera établi une contribution de vingt-cinq onces M de bon argent pour chaque église et de cinquante pour « chaque monastère.

a Les Chrétiens auront un comte de leur nation (de « foro propria gente) qui leur rendra la justice conn fermement à leurs lois ; aucune sentence capitale ne 4c pourra être mise à exécution sans l'autorisation de « l'alcade ou de l'alguazil More, et celte autorisation

(i) Flores, Eipana sagradOy lib. ix.

^ devra cire accordée au prix de cent onces d'argent.

« Les peuples se nommeront eux-mêmes leurs juges <( pour se faire administrer la justice. Tout Chrétien « qui maltraitera un More sera jugé par les lois de ce <( dernier.

<( Si quelque Chrétien a fait violence à une femme « sarrazine , il pourra éviter la mort en se faisant mu- <( sulman et en Tépousant s'il est célibataire ; s'il est <( marié , il subira le dernier supplice.

« Il en sera de même de tout Chrétien qui entrera « dans une mosquée ou blasphémera contre Mahomet.

« Les prêtres célébreront la messe toutes les portes a de réglise étant fermées (I). »

k ces capitulations, à ces concessions que les Mores ne marchandaient pas au commencement de la conquête, succédèrent bientôt des conditions beaucoup plus dures. Il y a une véritable incompalibililé entre le Christianisme et rislamisme : les Musulmans ne peuvent tolérer des Chrétiens pour leurs sujets qu'en les humiliant et en les asservissant.

Malheureusement, il arrivait trop souvent que des comtes Chrétiens et même des évêques servaient euxmêmes d'instruments au despotisme et aux persécutions des Mores.

« Beaucoup de Chrétiens, dit saint Euloge, refusent « de fuir, de souffrir ou de se cacher avec nous ; il en

(4) Ibid., tom. X, trat. 33, cap. 37.

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« estqoi finissent par quitter le Christ pour Mahomet ; « un bien plus grand nombre encore qui célébraient na- « guère la résistance des martyrs, applaudissaient à leur « constance , célébraient leurs trophées et s'enorgueil- « lissaient de leurs triomphes, changent maintenant de H sentiments et d'opinion et taxent de zèle indiscret « ceux>là mêmes dont ils admiraient et enviaient Thé- * roïsrae (1). »

Quoique ces Chrétiens fussent toujours disposés à pactiser avec Tlslamisme, ils restèrent en butte à de (elles persécutions, qu'en 1125 dix mille familles mozarabes émigrèrent du royaume de Cordoue dans celui d'Aragon. Alors les Mores employèrent les armes de rhomicide et de la confiscation contre ceux qui tentaient de suivre cet exemple ou de faire le moindre prosélytisme en faveur de la religion chrétienne.

Parmi les Chrétiens, il en était beaucoup qui, sans apostasier expressément, prenaient les mœurs, adoptaient le langage et les habitudes des Mores; ils oubliaient le latin , la langue de TEglise et celle des lois. Le Forum judicum finissait ainsi par tomber pour eux et pour leurs juges particuliers en complète désuétude.

Celle célèbre législation wisigothique , qui s'éteignait ainsi sous la domination moresque, nous allons la voir reparaître dans le nord de l'Espagne , mais considérablement modifiée par les nouveaux Fueros.

(4) Saint Euloge , In tnemoriali , lib. li , cap. 16.

24 HISTOlllE DU DROIT

§ II

De la constitution de la famille.

Oo sait que, suivant la tradition espagnole, les Chrétiens qui ne voulurent pas subir le joug des Musulmans , se retirèrent avec Pelage dans les montagnes des Asturies et des Pyrénées.

Les sept ou huit premiers successeurs de Pelage furent plutôt des chefs militaires que des rois; ils étaient trop occupés à combattre pour pouvoir s*adonner aux soins de la législation. Leur monarchie errante n'avait point de capitale flxe.

Alphonse II dit le Chaste fut le premier qui fixa le séjour de la cour à Oviedo et qui acheva la construction de cette ville, dont Fruela avait jeté les fondements. Il déclara rétablir la législation gothique en même temps que les offices palatins des anciens rois.

Quelque temps après, un de ses successeurs, Alphonse III, réunit à Oviédo un concile où assistèrent douze évèques, le roi et ses fils, les grands d*Espagne et quatre comtes. Ce concile, en rétablissant les lois de l'ancienne discipline ecclésiastique > sous la sanction de peines très-sévères, fit de nombreux emprunts au Forum judicum ou Fuero juzgo ; les conciles ou cortès qui lui succédèrent presque chaque année, en travaillant à restaurer, non-seulement l'enseignement et les lois ecclésiastiques, mais Tordre social tout entier, ne cessaient de citer la vieille législation gothique comme

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étant toujours eu vigueur. Mais parce que le clergé et quelques seigneurs s'en référaient ainsi au Fuerc juzgo dans leurs décrets divers, il ne faut pas se figurer, en fait, que cette loi fût régulièrement appliquée dans les provinces successivement arrachées à la domination des Mores; elle n'allait plus aux mœurs guerrières et féodales du moyen-âge , l'élat des personnes n'était plus le même ; sous Tempire de circonstances nouvelles , il s'était créé des coutumes locales « dans lesquelles il faut chercher la véritable expression de la société espagnole depuis le x® jusqu'au xiv® siècle.

Et d'abord , la constitution de la famille , d'après les nouveaux Pueros, semble différer sur quelques points de ce qu'elle était sous l'ancien Fuero juzgo. Ces différences marquent quelquefois des continuations de progrès ; d'autres fois, elles se traduisent en défaillances dues à l'empreinte mal effacée des mœurs musulmanes, et ces défaillances ne se corrigent que par l'action persévérante du Christianisme. C'est ce que nous allons montrer en mettant en parallèle la vieille et la nouvelle législation espagnole.

On sait que le Forum judicum, rompant avec les durelés du droit romain, avait défendu au père de tuer ou de vendre ses enfants. La législation castillane des Fueros ne lui permettait pas même de les mettre en gage ni de les livrer en otage pour sauver ou garantir sa personne (1). Si le père s'emportait jusqu'à frapper, brutaliser son

(1) Voir les Fuiras de Baeza , de Plasencia et même de Guença , 1. XXXIX 9 cap. 10.

fils, OU le maltraiter d'une manière grave, celui-ci pouvait porter plainte contre lui et le citer même devant le magistrat (1).

D'un autre côté, il est un point sur lequel les vieuï Fueros égalaient la sévérité des lois romaines et leur excès de faveur pour le père de famille : c'était par rapport au pécule des enfants. Le pécule appartenait aux parents d'après un principe général et presque absolu. L'Espagne ne connaissait pas les adoucissements apportés à cette règle parles empereurs romains. Elle n'attribuait pas de droit aux enfants un pécule castrense, ou quasi-castrense.

Tout ce qu'ils gagnaient, soit au moyen d'un salaire, soit autrement, grossissait la fortune du père et de la mère, tant qu'ils étaient emparentés ou en puissance de parents, emparentados (2). Cependant, ce pouvoir du père de famille ne s'étendait pas sur les fils tout le temps de leur vie, comme sous le régime de la loi des douze tables. Il cessait quand les enfants se mariaient euxmêmes : la fille passait sous une autre autorité, le fils devenait chef de famille ; la loi lui reconnaissait une indépendance sans laquelle n'aurait pas pu exister sa responsabilité de père et d'époux. Ces dernières dispositions nous semblent tout à fait dans l'esprit du Christianisme (3).

(4) Fuero de Burgos, lit. 245.

(2) Quodciiraque ûlius mercedc et alio modo adquisierit, sit parentnm suorum. (Fuero de Cuença^ lib. xi, cap. 40.

(3) Filii sint in potestato pareo^um donec contrahant matrimonium. (Ihid., lib. XIV, cap. 40.

C'est par une semblable idée de responsabilité que le Fuero de Cuença explique le droit du père sur le pécule du fils. « Puisque le père, dit-il « est exposé à souffrir « pour les excès et les crimes de ses enfants, il est juste « qu'il puisse tirer quelque avantage de leur gain et de « leurs acquisitions (1). » L'indivisibilité de la famille se trouvait aussi doublement consacrée. D'un autre côté, cela était absolument contraire à la fameuse règle « les fautes sont personnelles. » Mais dans le cas actuel, rien ne nous parait plus fondé que l'exception à cette règle, qni deviendrait fausse si on voulait la rendre trop absolue. Tout au moins, la législation du moren-âge, sur ce point, était parfaitement conséquente avec elle-même; car du moment que la société d'alors admettait chez le père de famille un immense pouvoir sur ses enfants et le droit exclusif de les élever comme bon lui semblait, elle entendait que ces enfants seraient élevés dans la pratique de leurs devoirs envers elle , dans l'amour de l'ordre et de la patrie. Si le père négligeait de leur inculquer la notion de leurs obligations sociales, ne devait-il pas être puni lui-même des délits de ses enfants, puisque ces délits avaient pour première cause sa criminelle négligence? Le législateur des Fueros se réservait donc le droit de demander aux parents un compte sévère des fruits de leurs enseignements domestiques. Il faisait peser sur eux une responsabilité que nos lois modernes

(I) Qnia sicut illi pro excessibus eorum et sceleribus soient dolere, sic jostum est, Dt de lucris et acquisition i bus eorumdem aliquid gaudeant habere. ( ibid.^ lib. xl, cap. 10.)

fil^, OU le mallraiter d'une manière grave, celui-ci pouvait porter plainte contre lui et le citer même devant le magistrat (1).

D'un autre côté, il est un point sur lequel les vieuï Fueros égalaient la sévérité des lois romaines et leur excès de faveur pour le père de famille : c'était par rapport au pécule des enfants. Le pécule appartenait aux parents d'après un principe général et presque absolu. L'Espagne ne connaissait pas les adoucissements apportés à cette règle parles empereurs romains. Elle n'attribuait pas de droil aux enfants un pécule castrense, ou quasi-castrense.

Tout ce qu'ils gagnaient, soit au moyen d'un salaire , soil autrement , grossissait la fortune du père et de la mère, tant qu'ils êA^Lieni emparentés ou en puissance de parents, emparentados (2). Cependant, ce pouvoir du père de famille ne s'étendait pas sur les fils tout le temps de leur vie, comme sous le régime de la loi des douze tables. Il cessait quand les enfants se mariaient euxmêmes : la fille passait sous une autre autorité, le fils devenait chef de famille ; la loi lui reconnaissait une indépendancesans laquelle n'aurait pas pu exister sa responsabilité de père et d'époux. Ces dernières dispositions nous semblent tout à fait dans l'esprit du Christianisme (3).

(4) Fuero de Burgos, lit. 245.

(2) Qiiodcumque filius mercedo et alio modo adqiiisierit, sit parentum suorum. (Fuero de Ctiença^ lib. xi, cap. 40.

(3) Filii sint in potestate pareo^um donec contrahant nDatrimonium. (Ihid,, lib. XIV, cap. 40.

C'est par une semblable idée de responsabilité que le Fuero de Cuença explique le droit du père sur le pécule du fils. <( Puisque le père, dit-il , est exposé à souffrir <r pour les excès et les crimes de ses enfants, il est juste a qu'il puisse tirer quelque avantage de leur gain et de « leurs acquisitions (1). » L'indivisibilité de la famille se trouvait aussi doublement consacrée. D'un autre côté, cela était absolument contraire à la fameuse règle « les fautes sont personnelles. » Mais dans le cas actuel, rien ne nous parait plus fondé que l'exception à cette règle, qui deviendrait fausse si on voulait la rendre trop absolue. Tout au moins, la législation du moyen-âge, sur ce point, était parfaitement conséquente avec elle-même; car du moment que la société d'alors admettait chez le père de famille un immense pouvoir sur ses enfants et le droit exclusif de les élever comme bon lui semblait, elle entendait que ces enfants seraient élevés dans la pratique de leurs devoirs envers elle , dans l'amour de l'ordre et de la patrie. Si le père négligeait de leur inculquer la notion de leurs obligations sociales, ne devait-il pas être puni lui-même des délits de ses enfants, puisque ces délits avaient pour première cause sa criminelle négligence? Le législateur des Fueros se réservait donc le droit de demander aux parents un compte sévère des fruits de leurs enseignements domestiques. Il faisait peser sur eux une responsabilité que nos lois modernes

(4) Qoia sicut illi pro excessibus eorum et sceleribus soient dolere, sic jostum est, at de lucris et acquisitionibus eorumdem aliquid gaudeant habere. ( Ibid.^ lib. xl, cap. 10.)

même de succéder rrapparleuâit qu'aux hommes mariés (1).

D*aulrQ pari, les hommes mariés étaient placés sons la protection spéciale de la loi. L*outrage fait au citoyen uxoratus ou à sa femme légitime était puni d'une amende plus forte que celui commis contre un célibataire de l'un ou l'autre sexe (2). De plus, la loi, qui ne connaissait presque pas d'excuse à l'obligation du service militaire en dispensait le cavalier ou l'écuyer pendant la première année de son mariage et quand sa femme était gravement malade (3). Il y a dans ces dispositions de la loi une naïveté délicate qui peint bien les mœurs chevaleresques de l'Espagne au moyen-âge.

Jusqu'ici , on ne sent dans les Fueros que le courant des idées chrétiennes ; mais l'influence de l'Islamisme et des mœurs arabes se laisse apercevoir dans la tolérance accordée aux unions appelés barraganias. Suivant les anciens jurisconsultes espagnols, ce mot a pour étymologie un mot arabe, barra en dehors, et un mot castillan, gana, désir, profit ; en conséquence, on définit la Aar-

qui in Tolêto habuerint ctuam et mulierem. On pout consul t(>r les Fueros de Molina et de Plaseocia relativement à l'exclusion des célibataires dans la répartition des lots.

(4) Le Fuero de Cordoue s'exprime ainsi : « fiulla persona habeat 0 hereditatem in Cordula , nisi qui moratus fuerit in ed cum filiis iuis « et uxore sud, n

(2) Fueros de Miranda et de Logrono.

(3) Fueros de Salamaoca, de Cacerès et de Léon. Il est à remarquer que ces derniers Fueros furent promulgués ou confirmés par une femme, la reine dona Urraca.

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Togania^ un désir ou un profit réalisé en dehors d*un légiiiffle mariage.

Les Fueros dislioguaienl entre homme et femme trois sortes de hens, qu'ils aulorisaient ou toléraieut expressémeut : 1"" le mariage célébré avec toutes les solennités de droit et consacré par la religion ; 2"" le mariage appelé adjuras, c'est-à-dire accompagné du serment religieux, mais clandestin , mariage de conscience imposant les mêmes obligations que le mariage solennel; 3"" enfin, la barragania dont nous venons de donner la délinilioa éljmologique.

La barragania n'élait donc pas une vague et précaire union : elle supposait implicitement un esprit d*associâlion mutuelle et permanente. Elle n'était reconnue ou au moins tolérée qu'à condition d'être formée enlre un homme et une femme non engagés dans un lien antérieur : la femme pouvait être indéfluimeut libre, affrancbieou esclave.

Quand un gouverneur était envoyé par le roi dans une province, on craignait qu'il n'abusât de son pouvoir pour se faire accorder la main de quelque héritière d'une grande famille do Ricos-Hombres; alors on lui défendait le mariage, mais on lui permettait la barragania.

Cette tolérance, à un point de vue plus général, avait pour but de favoriser la population et de rendre la filiation des enfants plus assurée que celle des enfants nés dans le désordre d'unions sans lendemain.

En même temps, on croyait, en reconnaissant comme légale l'union exclusive avec une femme, empêcher des

>K'^îai>«\h^ ^t^- plusieurs (1). On semblail ménager une u.;jt»$îU^ ^Ire la suppression de la polygamie musul- ^MM t( )^ sainte pureté du mariage chrétien.

^\Ki4iid un homme choisissait une barragana, veuve ^m(ibrt\ de bonne réputation , il devait la présenter à un \vrlAin nombre de témoins, en déclarant devant eux qu'il voulait s*unir à cette femme pour la vie entière, llnô déclaration semblable n'était pas nécessaire quand il prônait pour barragana une femme de basse naissance et de mauvaise réputation (2). Mais alors le lien qn'ii contractait avec elle, ne devait avoir ni la même valeur, ni la même stabilité.

Pendant longtemps, le fruit de la barragana ne fut pas censé être de condition inférieure à Tenfant provenant de la muger de benedicton ou femme légitime. Seulement le père, afin d'ôter toute espèce de doute sur la filiation du nouveau-né , devait raccompagner à l'église le jour de son baptême et le reconnaître solennellement devant le conseil de la ville, suivant les règles prescrites par les Fueros.

L'enfant avait sa part dans la succession paternelle et était apte à tous les emplois publics. Son pécule venait, comme l'aurait fait celui des enfants légitimes, en accrois-

(1) Ce sont les raisons données par les Partidas, part, iv, tit.

(2) Dictionnaire raisonné de jurisprudence espagnole , par Esgriche , au mot barragania. Ces dispositions législatives se trouvent dans les Partidas, mais elles sont empruntées b des coutumes antérieures.

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semeol à la fortune et aux capitaux du père de famille (1).

Dans quelques FueroSy il fallait être uxoralus ou légilimemeol marié pour avoir le privilège du vecino. Mais d'après beaucoup d'autres coutumes locales, il suffisait d'êlre casarfo, c'est-à-dire de vivre en commun ménage aTec une femme, toujours la même. Cette position suffisait pour pouvoir se dire un hombre casado, un homme établi. Cette expression n'avait pas toute la force qu'on loi a attribuée depuis et ne signifiait pas exclusivement dans le principe le mariage contracté con una mnger telada ou mnger de benedicion. Néanmoins, la loi réservait pour Vuxoralm, ou pour le Chrétien légitimeraenl marié, la plupart de ses avantages, de ses protections et de ses faveurs. Il semble résulter, par exemple, des termes mêmes du Fuero de Saint-Sébastien , qu'on De considérait pas comme un adultère , c'est-à-dire comme un délit punissable, même d'une simple amende, la fornication avec une femme non mariée sacramentellenaent (2). Par voie d'induction , l'homme qui n'avait qu'une barragafia n'aurait pas eu le droit de tuer à la fois sa femme et son complice, pris en flagrant délit, soDs prétexte de venger la violation de son honneur conjugal.

Il y avait donc une certaine distance, dans les Fueros comme dans l'opinion, entre la barragania et le mariage

(f) liarioa, Eusayo, pag. 248.

(^) Si aliqais de populatoribos cum aliquft feminà facial fornicationero, non det caluniniam nisi fucrit maritata.

3i HISTOIRE DU DROIT

légiliroe. Il y avait même quelque nuance légère entre le mariage solennel contracté à l'église et béni publiquement par elle et celui appelé yuras ou juras, fruit d'un serment mutuel, mais clandestin, quoique entraînant et impliquant l'indissolubilité du lien conjugal (1). La société protégeait bien moins l'union qui avait été consacrée k son insu et en dehors de son autorité. Néanmoins, dans un pays aussi religieux que l'Espagne, on avait un respect profond pour tout mariage qui avait été élevé à la dignité de sacrement par la bénédiction nuptiale.

Après qu'un homme avait contracté une union légitime, même clandestine, il ne pouvait plus avoir de barragaha. Les enfants qui seraient nés de ce concubinat illicite devaient être entièrement exclus de l'hérédité paternelle. S'il en eût été autrement, on se serait rapproché de la polygamie musulmane, pour laquelle les Chrétiens espagnols professaient la plus profonde horreur.

Avec la barragania, subsistait donc toujours l'unité du mariage et de la famille (2). Les Agars de l'Ancien Tes-

(4) Partida$ IV, tom. 3.

(2) Le FuBro de Plascncia donnait à la harragaha la moitié des acquisitions, tant f n meubles qu'en immeubles. ( Kœnigswarter, Essai sur la législation des peuples , etc., pag. 31.) I^e Fuero real défendait au p^re de donner à ses enfants naturels plus d*un cinquième de sa succession. Sous Tempire du Fuero real et des Partidas , on ne donnait le titre d'enfant naturel qu*k l'enfant de la barragana, et pour lui conférer ce titre, il n'était pas nécessaire qu'il intervint un acte spécial de reconnaissance du père ; il suffisait de la possession d'état ou de la notoriété du commerce quasi-légitime du mari avec sa barragana, La loi u de Tôro exigea l'acte de reconnaissance , mais alors on admettait des enfants

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tament n'étaient pas reconnues dans la loi nouvelle. Au surplus, à quoi poorrail-on comparer celle association de fidélité réciproque, qu'un homme et une femme se trouvaient libres de former, à la seule condition deTavouer publiquement? Celait moins que noire mariage civil, et cependant une famille reconnue jusqu'à un certain point par l'Etat pouvait se grouper aulour de ces deux conjoints dont ni le magistrat ni le prêtre n'avaient sanctionné l'union. Seulement, la femme qui s'était prêtée à contracter de pareils liens , descendait à un rang bien inférieur à celui qu'elle aurait occupé si elle avait appelé sur sa tête voilée, muger velada, l'appui de l'autorité sociale et les bénédictions du ciel. Sa position était fausse; elle était, il est vrai, tolérée par le clergé luimême, mais il y avait là un abus profond qui, malgré une possession d'état plus que séculaire, ne pouvait prévaloir contre les prescriptions expresses de la loi de Dieu. Il fallut la persévérante discipline de l'Eglise, combattant pied à pied celte tolérance, sans se relâcher jamais, pour la faire disparaître de l'Espagne, ce pays qui passait pourtant pour le plus catholique du monde. La barraganta fut d'abord interdite chez les clercs par divers conciles, et entre autres par celui de Valladolid , en

uturfis Dés en dehors de la barragania. Lrs rnfants i!!é^ilimos se difisaient en naturels et en espurios. Les espurios se divisaient on incestueux, adultérins , saciilégcs ( nés d'une religieuse ou d'un religieux ) et en maneeres, c'est-à-dire nés d'une prostituée et, par conséquent, d'un père incertiin. Les espurios ne ponvaient pas être légitimés p.ir mariage subséquent ; quelques-uns dVntr'eux pouvaient l'élre par rescrit do roi.

1228 (1). Chez les laïques , celle espèce de concubin fut attaquée avec énergie par les corlès de Caslille, dans XTif et le xiY* siècle (2). Les efforls de ces assemblée joinls à ceux de la royauté, ne le déracinèrent comph lenient que dans le xv°. Celle victoire , par laquelle I Espagnols triomphèrent de leurs propres mœurs, sui\ de près les dernières batailles quMIs gagnèrent sur 1 Mores.

(1) Marina. Eusayo , tom. i . pag. 205.

(2) Voir la peticion XXIV dos cortès de Yalladolid , en 1301 , et pitieion VI II des cortès de Soria, eu 1380.

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