LEGISLATION MUSULMANE. — SUITE

Organisation judiciaire chez les Musulmans.

Nous avons déjà dit que Mahoniet lui-même rendait des décisions judiciaires qui ont été la première base des recueils de lois composés plus tard sur les matières civiles et criminelles.

Après Mahomet, et dans les premiers temps de llslam, le Khalife continua de rençlre la justice lui-même', d'apaiser les querelles et de punir les crimes d'après le Koran et la tradition : les audiences qu'il donnait à certains jours étaient de véritables lits de justice, où il prêtait l'oreille aux plaintes des derniers de* ses sujets. Cinq classes diverses d'employés devaient assister à Taudience (1).

Omar fut le premier khalife qui commença à partager et à déléguer régulièrement le pouvoir, judiciaire ; il fit un écrit remarquable sur les devoirs austères qui incombaient à la charge redoutable de juge (kadhy ou qadhy).

(1) De Hammer, p. IITT, Tàbleatu de Vempire oUoman,

« Rendre la justice, dit-il, est un deyoir institué par « ordre de Dieu. Décide avec équité les points difficiles « qu'on te soumet, afin que le puissant ne s'autorise « pas de ta partialité, et que le faible ne désespère pas « de ta justice. C'est à celui qui accuse de fournir la <( preuve, et à celui qui nie de prêter serment... Que la « sentence que tu as rendue hier ne t'empêche pas « aujourd'hui, quand ton sens plus rassis t'a remis sur « la voie de l'équité, de rétracter un arrêt injuste : car « le droit reste toujours à la même place , et il vant <( mieux y revenir que s'égarer dans l'erreur. Quand le « doute s'élève dans ton cœur sur un point que le Koran « et la Sama n'ont pas fixé, étudie les cas de jurispraa dence analogues et décide par eux. Donne à ceUii qni « doit fournir la preuve de l'accusation un délai au-delà « duquel l'accusation devient nulle de droit..- Tous les « musulmans peuvent témoigner, sauf celui qui est jsons a le coup d'une condamnation, celui qui a été convainca « de faux témoignage et celui dont on ne connaît pas la <( généalogie. Garde-toi de l'impatience et de l'animosité a dans la recherche de la vérité et du droit , car celui « qui sait s'en préserver trouve sa récompense auprès « de Dieu (1). »

On ne peut pas nier qu'il n'y ait quelque chose de religieux et de solennel dans un pareil langage. Pour le vrai et pieux mahométan, les fonctions de Kadhy ou de juge sont des fonctions redoutables qu^il ne doit pas

(1) DeHammer, Tableau de l'empire ottoman, p. 20&.

briguer. Plusieurs personnages distingués se sont fait , en les refusant ou en tâchant de s'y dérober , une réputation de justice et de sainteté. C'est ainsi que Khasmesah, profond jurisconsulte, fondateur de l'un des quatre principaux rites qui se partagent l'empire ottoman , aima mieux passer les dernières années de sa vie en prison et y mourir, que de céder aux instances du khalife Almansour, qui voulait le forcer à accepter les fonctions de kadhy. On cite encore l'exemple de Ben-Farroukh, né en Espagne en l'an 115 de l'hégire. Ce docteur se fixa d'abord à Qeyraouân, en Afrique. Puis il alla étudier en Orient sous Malek et Âboti-Haneefa, et là il rédigea des propositions de jurisprudence dont on porte le nombre à dix mille. A son retour en Afrique, il y ouvrit une école à son tour. On voulut l'y nommer kadhy : son premier mouvement fut celui d'une religieuse frayeur en présence de la responsabilité de ces fonctions .difficiles. En conséquence, il refusa. Les anciens et les principaux du peuple insistèrent auprès de lui, mais en vain.

Alors on vit, sur le sol de l'Afrique, un débat d'une nature étrange et une scène d'une couleur tout à fait orieptale.

Ben-Farroukh est saisi et lié par les habitants de Qeyraouân : on le fait asseoir de force dans la mosquée, et on commande aux plaideurs de venir lui soumettre leurs causes : mais lui , dès qu'il les voit s'avancer , se met à pleurer en les suppliant d'avoir pitié de lui. Aussitôt on le charge de nouveaux liens, on s'empare de sa personne, on le porte sur le toit de la mosquée et on

le menace de l'en précipiter s'il persiste dans son refus. Il ne veut pas encore céder à ces menaces : mais quand il voit qu'elles deviennent sérieuses, il consent a reprendre sa place sur. le siège de kadhy. Là on le garde à vue jusqu'à ce que deux plaideurs se présentent. Mais au moment où ceux-ci lui expliquent leur cause , le voilà encore qui se met à pleurer en les conjurant de se retirer et en demandant qu'on lui épargne la douleur d'exercer de telles fonctions. Enfin , on se contente d'exiger de lui qu'il désigne un homme capable de remplir à sa place l'emploi de kadhy. Il fait cette nomination et se retire ensuite en Egypte, pu il meurt (1).

Cette modestie, ou, si l'on veut, cette humilité musulmane, a quelque chose de remarquable ; et le fait, s'il est authentique, témoigne d'un esprit vraiment rdigieux.

Peut-être ces anecdotes ont-elles été, sinon inventées, au moins embellies par la fiction, afin de donner aux kadhys un respect religieux pour les fonctions qu'ils sont appelés à exercer.

Le fait est que leur responsabilité est grave et délicate.

Le kadhy, dans l'institution primitive de Mahomet,

(1) Noie du discours préliminaire du Réçâlé, par B. Vincent, aateur déjà cité, p. 23 et 24. On cite encore l'exemple du docteur Cbebthoun, qui, après avoir appris le Mouellha de Malek lui-même, revint renseigner à Cordoue, sa patrie : lui aussi reftisa avec obstination les •fonctions de kadhy, malgré l'insistance du khalife Heschâm; pour se soustraire à la violence que ce prince voulait lui faire, il s'enfuit de Cordoue et n'y rentra que quand il fut sûr de n'être plus inquiété. Enfin, on parle d'Haneefah lui-même, qui était né à Corfou, Tan 80 de l'hégire, et qui fut rais en prison par le khalife Almansour, pour, n'avoir pas voulu accepter la place de kadhy.

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décide seul des contestations les plus importantes et condamne seul pour les crimes les plus graves. Il faut donc, comme cela résulte des instructions d'Omar, que celui qu'on élève à cette magistrature se dislingue à la fois par la pureté de sa vie , sa droiture , sa sagacité et sa science de la loi , qui comprend à la fois la loi civile et la loi religieuse. Tout acte de simonie et l'achat à prix d'argent de sa magistrature entraine sa destitution et annule 'de plein droit ses arrêts et ses sentences. Il n'a, pas d'appointements proprement dits, ni de salaire à prendre sur les plaideurs , ni de présents à recevoir ; seulemenl, il est entretenu aux frais de l'état, et reçoit, à titre d'aliments ou d'indemnité pour son temps perdu, des secours modiques (1 ) .

Cependant, au-dessus du kadhy, il y avait dans l'empire ottoman un tribunal supérieur. C'est celui du kadhy des kadhys , qui était assisté de quatre assesseurs et qui jugeait les appels des kadhys de première instance. La juridiction de ce kadhy supérieur s'étendait sur les juges en même temps que sur les causes.

Il paraît, au reste, que sous les premiers khalifes, chaque juge même inférieur avait auprès de lui des assesseurs permanents appelés Oudoul (les justes) ou Schouhovd (les examinateurs). Ces assesseurs avaient voix consultative, et le juge appelé Mufti ne rendait ses décisions les plus importantes qu'après avoir pris leur avis.

(^) Be Hammer, TaMeau de V empire oUoman,

En Espagne , il y eut cela de singulier que leà judicatures des kadhys devinrent héréditaires et prirent ainsi une couleur féodale. Les premiers d'entre eux cependant ne s'étaient point « rués sur le temporel, <i comme le firent après eux les Beni-Gâchem , lesquels <i étaient Malekys lorsqu'ils eurent été investis de la « judiçature. Ceux-ci se transmettaient les sièges à titre' « d'héritage , de la même manière que l'on transmet « des terres (1). »

Il fallait que les conquérants de l'Espagne eussent subi à un bien haut degré l'influence des nations con~ quises, pour avoir dévié à ce point des principes musulmans de l'égale admissibilité aux emplois de judiçature d'après le mérite personnel. Rien n'était plus antipathique à l'esprit de la législation du Koran que l'hérédité des terres et des fonctions.

Du reste , ainsi que nous l'expliquerons plus tard , rien n'est plus complètement enfreint aujourd'hui dans l'empire turc et dans tout l'Islam que les sages préceptes de Mahomet et d'Omar sur l'équité et l'intégrité des juges.

Cependant , il y a eu dans l'empire de l'islamisme des révolutions et des réformes qui auraient dû en rajeunir la vieillesse. Ainsi, quand la dynastie des khalifes fatimites , sectateurs d'Ali ou Schyites , eut été renversée en Egypte, le sultan Saladin déposa tous les juges schyites , et favorisa spécialement le rite schaféite

(1) Discours préliminaire du Réçâlé, par B. Vincent, p. 25.

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auquel il appartenait lui-même. Cependant il fonda des écoles de jurisprudence pour les autres rites , et après lui, en Fan 665 de Thégire, El-Mélik-Ed-Dhâer-Bibars institua au Caire quatre tribunaux , un pour chacun des quatre rites , et cette institution s'y est perpétuée jusqu'à nos jours (1).

C'est surtout depuis la fondation de ces écoles, 'que les savants et lettrés qui en sortirent formèrent une espèce de corporation sous le nom d'Ulémas. Et ici, quelques explications sont nécessaires. L'institution de l'Eglise est essentielle à la religion catholique ; elle remonte au berceau même du christianisme. Dans cette religion purement spirituelle, et qui ne s'appuya lors de sa fondation sur aucun gouvernement terrestre , sur aucune force humaine , il dut y avoir dès le principe une association , une société de fidèles , . hiérarchiquement organisée. Quand ensuite , au nom de la société temporelle , l'Etat reconnut l'existence de l'Église, il eut à régler avec elle les rapports qui durent les lier ensemble ; mais celle-ci ne changea rien à son organisation intérieure : elle continua d'avoir son existence propre et indépendante. Un certain nombre de membres du clergé entrèrent dans les grandes charges

(1) Discours préliminaire des Eludes sur la loi musulmane^ par B. Vincent, p. 27. Un auteur a comparé les différences de ces quatre rites aux rites romain, syriaque et arménien chez les catholiques. Mais cette comparaison n'est pas juste : car il n'y a là que des différences de liturgie, tandis que dans la religion unitaire de Mahomet, la diversité des rites entraine la diversité des législations.

et les fonctions élevées de l'État; mais ces fonctions étaient exceptionnelles et en dehors de la mission spéciale du sacerdoce. — C'était une espèce d'emprunt que faisait à l'Église la société temporelle , qui ne trouvait pas dans son sein des lumières suffisantes, et qui allait chercher sur les sièges épiscopatix et jusque dans les cloîtres d'habiles administrateurs ou de grands ministres. Mais le chef de l'empire n'avait qu'à dire comme Charlemagne : « Nemo militans'Deo impHcet senegotiis sœcularibus (1) ; » et aussitôt l'évêque retournait à son siège, le moine allait se renfermer dans son cloître, le prêtre rentrait dans le sanctuaire , sans que l'Église songeât à élever la moindre réclamation , la moindre protestation contre une pareille mesure. Au contraire, elle n'avait fait que tolérer , pour le bien de la société temporelle, l'immixtion de ses pontifes dans les affaires séculières; elle les voyait avec joie rendus, sans mé-i lange et sans partage, à leur vocation première et à leur mission spirituelle. Ainsi , dans tous lés états vraiment chrétiens, la position et les prérogatives du sacerdoce étaient reconnues et acceptées, mais elles étaient en même temps nettement définies.

, Au sein de l'islamisme, au contraire, il n'y a rien qui

réponde à ce qu'est l'Église dans les états catholiques,

rien qui ressemble au corps hiérarchique que nous

appelons le clergé.

Mahomet, dont le génie était grand, sans doute, mais

(1) Saint Paul, épil. à Timothée, chap. ii, v. 4.

borné comme tout génie humain qui procède de la seule raison, voulut une chose impossible : il tenta de fonder une religion sans sacerdoce. Pas de sacerdoce en Islam, a-t-il dit dans Je Koran (1). Qu'arriva-t-il? C'est qu'il s'établit une espèce de saceirdoce en dehors des prescriptions de son livre sacré. Or, ce corps devint d'autant plus puissant et plus dangereux que le Koran, qui n'avait pas prévu son existence, ne pouvait pas avoir limité ni circonscrit ses attributions.

Comment naquit ce sacerdoce dont Mahomet avait cru pouvoir se passer? Il naquit, pour ainsi dire, de la force des choses. La tradition s'altérait. Le Koran, livré à' des interprétations diverses et contradictoires, donnait lieu non-seulement à l'établissem^t de rites différents que uDus avons fait connaître, mais à la naissance de sectes opposées et ennemies (2). La masse du peuple, enthousiaste mais profondément ignorante , ne savait à qui entendre. Il fallait donc une autorité qui l'empêchât de s'égarer, une classe d'hommes chargée spécialement de maintenir l'explication du Koran. Or, pour sauver cette orthodoxie , il fallut commencer par la violer ; il fallut autoriser ce que Mahomet avait formellement interdit, l'institution d'un véritable sacerdoce.

Dans l'islamisme, le dogme religieux est fort simple 61 se réduit à peu près à un déisme pur ; il semble con-

(1) Lettres sur la Turquie, Ubicini, t. i^'. p. 57.

(2) Par exemple, celle des Schyites qui dominent en Perse et dans une grande partie de l'Asie. On compte jusqu'à soixante-dix sectes et sous-sectes non-orthodoxes au sein de l'islamisme. *

son HISTOIRE DU DROIT CRIMINEL

tenu tout entier dans la formule célèbre : Dieu est Dieu et Mahomet e$t son prophète. Mais il n'en est pas de même de ses préceptes pratiques et de ses enseignements moraux, qui sont fort multipliés et fort complexes. Sur ces derniers points , les doutes et les scrupules des croyants à la fois sincères et illettrés allaient toujours se multipliant à mesure que s'éteignaient les derniers compagnons du prophète. Le Koran était souvent dans ses prescriptions d'une brièveté désespérante et d'une obscurité telle , que les lumières d'un interprète nourri des saines traditions pouvaient seules la dissiper. Ainsi on y lit ce passage : « Ceux qui désirent acquérir la « piété doivent garder de souillure leurs sept membres, « de peur qu'ils ne deviennent pour eux les sept portes « de l'enfer. » Mais, comme le fait observer un auteur moderne (1), quels sont ces sept membres (2) ? En quoi consistent ces souillures ? le livre n'en dit rien. De là, pour les bons et simples sectateurs de l'islam, la nécessité de recourir aux plus savants d'entre eux, aux disciples de ces grandes et célèbres écoles où l'on enseignait les rites orthodoxes. Ils en vinrent insensiblement à les considérer comme les interprètes naturels de la loi religieuse, et comme leurs guides dans la vie spirituelle : ils les transformèrent ainsi peu à peu en de véritables prê-

(1) M. Ubicini, Lettres sur la Turquie, p. 56. Guillaumin, Paris, * 1851.

(2) Ces membres, suivant rinterprélation des Ulémas, sont les oreilles, les yeux^ la langue, les pieds, les mains, le ventre et les parles sexuelles.

1res qui, sous le nom d'Ulémas, furent appelés à exercer une gfande influence sur le peuple musulman.

Les croyants scrupuleux , qui craignaient d'omettre ou ' de ne pas bien comprendre certaines prescriptions relatives au mariage et aux funérailles , réclamèrent encore pour ces cérémonies l'intervention des Ulémas, et quoiqu'une pareille intervention ne fût nulle part indiquée dans le Koran, ceux qui voulurent s'en passer, ainsi qu'on l'avait fait dans le principe, finirent par être regardés comme des indifférents en matière religieuse , et même flétris dans l'opinion comme des impies. Or , dans une loi où le spirituel et le temporel sont nonseulement unis , mais confondus , l'influence acquise par les Ulémas dans les actes purement religieux du peuple musulman ne pouvait manquer de s'étendre bientôt aux diverses relations de la vie civile. Cet empiétement de la nouvelle corporation sacerdotale fut encore favorisé et accéléré par l'imprévoyante confiance que lui témoignérent les khalifes. Les khalifes , dans le principe , étaient pontifes et juges en même temps que souverains; ils récitaient la prière publique du vendredi , présidaient aux cérémonies religieuses du Ramazan et rendaient euxmêmes la justice. Quand leur empire s'étendit, ils se laissèrent bien vite absorber par les soins de l'administration militaire et civile , et ils n'hésitèrent pas à se décharger sur les Ulémas des fonctions sacerdotales et judiciaires. C'est ainsi que ce corps joignit, à l'ascendant moral qu'il exerçait déjà sur l'esprit du peuple, une sorte de consécration légale et officielle.

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30i HISTOIRE DU DROIT CRIMINEL

Dans rorigine, le khalife avait le droit d'appuyer toute entreprise guerrière ou toute réforme civile importante, sur une ordonnance sacrée ou fetva, qu'il promulguait en qualité de pontife , et qui avait dans Tislam la valeur qu'une bulle du pape avait au moyen-âge dans la chrétienté. Plus tard, le khalife remit à son délégué spirituel, le Cheik-ul-Islam , chef des Muftis , le soin de rendre le fetva qui déclarait les actes émanés du pouvoir politique conformes au Koran et obligatoires pour tous les fidèles. Tant que les khalifes ou sultans furent des princes guerriers et despotes, le Cheik-ul-hlam ou grand Mufti ne fut qu'un instrument docile entre les mains du monarque. Mais quand les sultans de Constantinople cessèrent d'être des chefs militaires, quand ils s'endormirent dans la mollesse au fond de leur sérail, quand les ressorts de l'autorité se relâchèrent entre leurs mains débiles , alors un pouvoir réel , pouvoir d'autant plus grand qu'il était plus vague et plus mal défini , s'éleva en face de celui du souverain. Le corps des' Ulémas fit quelquefois au gouvernement de la Porte ottomane une opposition systématique , et il y eut des muftis qui, nonseulement refusaient le fetvd au sultan , mais qui encore frappaient d'anathème les réformes proposées par lui, comme contraires à la doctrine de Mahomet. De là des révoltes de palais et des soulèvements de janissaires qiïi avaient pour mobile primitif et souvent inconnu le fanatisme perfide des Ulémas.

Wléma ou corps des Ulémas ne tarda pas à se partager en deux branches : la branche des Imans , chargés

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de présider aux cérémonies et pratiques religieuses , et la branche judiciaire comprenant les kadhys ou juges et les Muftis ou interprètes de la loi. Cette seconde branche est devenue beaucoup plus considérée et plus puissante que la première. Le corps des Kadhys a tendu sans cesse à s'enrichir pa^r le droit du quarantième qu'ils prélèvent sur tou3 les procès soumis à leur juridiction, droit auquel ils joignent des profits secrets beaucoup plus considérables. C'est à eux qu'appartient l'administration des mosquées et de tous les biens qui en dépendent et qui proviennent des donations ou immobilisations connues sous le nom de ffahous, Ouaff, Wahès (1). C'est dans leur sein qu'est choisi le chef de l'Uléma, dont les attributions sont si importantes et si étendues. La suprématie des Ulémas n'est pas contestée : quand ils exercent une magistrature civile , ils ont sur les Imans uae juridiction qu'on pourrait comparer à celle de nos évêques sur le clergé de leur diocèse.

le corps des Ulémas n'est cependant pas une aristocratie. Comme le Mandarinat chinois , il est accessible à tous, mais au prix d'un noviciat long et pénible. Tout étudiant peut être nourri, entretenu et enseigné aux frais d'une des mosquées auxquelles est jomte une école. Après qu'il y a -étudié dix ou douze années , et qu'il a subi les premières épreuves , il peut devenir Iman. Il

(1) Voir le grand ouvrage sur la jurisprudence musulmane, par M. Perron, Tun de nos premiers Arabisants y t. y, pp. 24 et 25. (L'auteur a eu l'obligeance de me communiquer ce passage en feuilles , le K^ volume n'ayani pas encore paru). Ces biens, qui s'appellent Evcafl, ou Vakaufs, forment les deux tiers de la propriété foncière en Turqiie.

faut de plus quelques années d'études et un nouvel examen pour devenir Mulazim ( préparé ) , ce qui est le premier degré de V Uléma. Pour qu'il soit apte à devenir Mufti et à arriver aux dignités principales de ce haut sacerdoce de V Islam, il doit consacrer encore septanaées à l'étude de la jurisprudence, de la dogmatique, de l'interprétation orale, etc., et alors il reçoit le grade de Mudéri (professeur) , qui est conféré par le Cheik-ul- Islam en personne. Enfin , pour parvenir tout à fait aux premiers rangs et jusqu'au sommet de la magistrature religieuse , il est tenu de parcourir tous les degrés du professorat jusqu'à celui de Suléïmanié. Alors il est Mollah de première classe et peut aspirer à tout, même à devenir lui-même Cheik-ul-Islam.

Voici à quelle initiation on soumet, en Orient, ceux qui sont appelés à juger et à gouverner les peuples (1)1

ULJSMAS. INTERPRÈTES JUGES DBS CINQ ORBRES.