DO DROIT CRIMINEL DE L*ESPÀGNE SOUS LÀ DOMINATION DES WISIGOTHS

De ]*origiiie et de la constitution du forum judicum.

Les Wisigoths, et même avant eux les Suèves, avaient trouvé l'Église d'Espagne fortement constituée. Ils avaient été obligés de la respecter et de lui laisser sa liberté d'action en dehors de leur gouvernement séculier et de leur clergé arien. Cependant ils essayaient de temps en temps de persécuter l'Église hispano-romaine pour l'amener à leur culte. Mais totis leurs efforts venaient se briser contre une foi que rien ne pouvait entamer. Après quatre-vingt-seize an^e domination en Galice, les Suèves embrassèrent la religion catholique, et , après cent vingt-cinq ans d'une domination semblable, les Wisigoths en firent autant dans le reste de l'Espagne.

Un roi martyr massacré par ordre de son père, l'héroïque Herménégilde, sembla avoir mérité par l'effusion de son sang le rachat de l'erreur arienne pour tous ses

compatriotes (1). A peine Léowigilde, Tanteur de eet attentat contre nature, eut-il fermé les yeux à la lumière, que Récarède, son second fils, monta sur le trône avec la ferme intention d'abjurer Tarianisme. .

Récarède ne voulait pas se borner, comme son malheureux frère, à se convertir pjBrsonnellement ; il entendait ^ entraîner avec lui tous ses sujets vera l'orthodoxie religieuse. Son père Léowigilde avait voulu créer l'unité dans l'arianisme en persécutant les hispano-romains catholiques : il chercha à produire cette unité en procédant en sens inverse, c'est-à-dire en poussant les Wisigoths ariens à entrer dans le sein de l'Église. Le premier avait tenté l'impossible, il avait échoué ; le second essayait quelque chose de diflBcile : avec de l'habileté et de la prudence, il lui fut donné de réussir.

Récarède avait à ménager la fierté des Goths, qui se seraient révoltés contre toute contrainte matérielle ou morale en matière de foi : après avoir préparé les esprits dans les provinces à ce changement de culte par une série de mesures et d'exhortations adroitement calculées, il convoque en 589, à Tolède, un concile com-

(1) Herménégilde avait été élevé par son père à la royauté de Séville et des pays adjacents; devenu catholique, il résista parles armes à son père qui voulait le faire rentrer dans l'arianisme. Léowigilde le vainquit, le fit prisonnier et le fit massacrer dans sa prison^ Voir le récit de ces faits dans l'ouvrage de M. Revillout, intitulé: De rarianisme des peuples germaniques. Ce récit, puisé aux sources, est présenté avec un intérêt qui se concilie avec la plus scrupuleuse exactitude. Il fait comprendre comment Herménégilde, qui fut obligé, pour défendre ses sujets , de résister par la force à son père Léowigilde, a pu être canonisé par TEglise.

DBS PEUPLES MODERJHES. 52i3

posé des évêqaes et des nobles des deux communions. La, il déclare que s'étant convaincu de la vérité de la foi catholique, il a résolu de la confesser publiquement, sans avoir la prétention de l'imposer par la force à qui que ce soit. Cependant il fait remarquer aux grands de l'État que le rétablissement de l'unité de la religion mettrait fin à la cause la plus féconde des troubles qui avaient si souvent désolé l'Espagne. Son éloquence insinuante et l'exemple de son abjuration entraînent presque toute l'assemblée. Espagnols, Suèves, Goths, n'ont plus qu'un même culte, et la religion catholique devient la religion de l'État.

La législation espagnole reçut un contre-coup nécessaire de ce grand événement.

Cette législation s'était divisée jusque-là en deux parties distinctes. L'une était la loi des Wisigoths proprement'dite, recueillie par le roi Euric; l'autre le breviarium Aniani, recueil de droit romain a l'usage de la population vaincue. On attribuait ce cod,e à un chancelier d'Alaric ii (i). La diversité de ces lois, jointe à la différence des deux religions , avait établi un mur de séparation entre la nationalité gothique et la nationalité hispano-romaine : de peur même que ces nationalités ne vinssent à s'unir par quelque point , les mariages entre les Goths et les Romains avaient été sévèrement défendus. Quand les deux peuples furent unis dans la même communion,

(1) C'est Alaric II qui le promulgua en 505.

les barrières qui les séparaient ne tardèrent pas à s'ar baisser. L'œuvre de fusion commencée par Récarède fut continuée par Kindaswinth et Rekeswinth qui, sur les ruines de la législation d'Ëuric et de celle du breviorriuniy édifièrent pour tous leurs sujets le forum judicum tel que nous le connaissons aujourd'hui. Ces princes changèrent, les premiers dans l'Europe nouvelle, le droit personnel contre le droit territorial. Sous l'influence de l'unité religieuse, les alliances des Goths et des Romains cessèrent d'être interdites, et ces deux peuples n'en formèrent plus qu'un , le peuple espagnol. La loi de Rekeswinth se composa de nombreux emprunts faits aux canons des conciles de Tolède, et même aux décrets rendus par les rois avec l'aide de leur conseil privé (i). On y retrouve encore quelques lois sans date , sans nom d'auteur et de titre , extraites probablement d'anciennes collections de coutumes faites par les premiers rois goths ; enfin un certain nombre de lois anciennes, et désignées sous le nom d'antiqua ou antiqua noviter emendata (2). C'est tout ce qui nous reste de la première législation wisigothique. D'après

(1) Ilya une grande discussion, parmi les savants espagnols, sur le point de savoir si ces décrets n'avaient qu'une force temporaire et bornée à la durée de la vie des rois qui les avaient rendus. — Le savant Masdeu est de cette opinion. Mais Lardizabai, dans son introduclion au Fuero Jurgo (Madrid, 1815), 'défend l'opinion contraire; il l'appuie sur des textes formels , tels que ceux-ci : Hœc in perpeluum valiiura lege sancimus^hoc omneper œvum promulgamus ediclum, etc.

(2) Il est remarquable que les lois qui nous ont été conservées sous ce nom sont pour la plupart empruntées au droit romain : il ne nous en reste presque aucune de celles qui se rattachent à la tradition gothique primitive, au droit barbare proprement dit.

«es débris mutilés et incomplets, il nous est impossible de nous en former une juste idée.

On n'a donc pas le - droit d'affirmer, en l'absence de la plus grande partie des textes primitifs, que les Wisigoths n'ont jamais connu plusieurs institutions des peuples germaniques, comme, par exemple, les conjvr raiores et le duel judiciaire.

De ce que les conjv/ratores ne sout pas nommés dans le forum judicum, il ne s'ensuit pas nécessairement qu'ils ne fussent pas consacrés par la loi d'Euric ou par des coutumes gothiques antérieures.

Quant au duel judiciaire, nous avons montré ailleurs, par des preuves historiques, qu'il existait chez les Francs, quoique les lois salique et ripuaire n'en parlassent pas. Ainsi quand bien même, ce que nous ne savons pas, la loi d^Euric n'en aurait pas fait mention , le duel , considéré comme jugement de Dieu(1), aurait pu être un moyen de preuve judiciaire employé quelquefois par les Wisigoths. Le duel judiciaire est consacré par la liturgie mozarabe ; nous le retrouvons jusque sous Alphonse de Castille. Quelle aurait été son origine dans la péninsule Ibérique ? Il ne serait venu ni des Arabes ou Maures , ni des Hispano-Romains. Il n'a donc pu être qu'un héritage des Wisigoths.

Si les conjuratofes ont été supprimés, si le duel

(1) Ce qu'on en leodaii par le jugement de Dieu, dans h législation 4es Wisigoths , c'était Tépreuve par Teau bouillante* Lib. ti, lit. i, cap. 3. Voir le fuero de Baeça cité par Villadiego , lequel donne une espèce de rituel pour l'application de ce moyen de procédure. Gan- <;iani,'YOl. 4, p. 130.

n'est pas mentionné dans le forum jvdicvm, cela tient à rimmense influence que le clergé a exercée dans la ' formation de cette loi. Le forum judicum a dû être, à l'égard de la loi d'Euric, ce que les capilulaires ont été à l'égard de la loi salique : il appartient a une seconde phase sociale, à celle qui succède à la barbarie pour s'élever, avec le secours du sacerdoce, à un plus haut degré de civilisation.

La conversion des Wisigoths au catholicisme, en amenant cette seconde phase, améliora les rapports des rois et des peuples, et donna à leur droit criminel un caractère tout nouveau.

Sn.

Gomment la justice émana da roi seul phez les Wisigoths, au lieu d'émaner de la nation.

La royauté était devenue, chez les Wisigoths, une institution à la fois éphémère et despotique. Fondée non sur l'hérédité, mais sur l'élection , c'est-à-dire, en fait , sur les surprises de la force, elle offrit le spectacle de drames sanglants et nombreux. Sur dix-neuf rois , d'Ataulphe à Rodéric, dix périrent de mort violente. « Les Goths, dit Grégoire de Tours, prirent la détestable coutume de se défaire par le glaive des rois qui ne leur plaisaient pas, pour donner la couronne à quiconque captait leur faveur (1). »

(1) Sumpserunt Gothi banc detestabilem consuetudinem , ut si quis

Celte funeste mobilité se modifia un peu quand le clergé catholique, par ses prédications et ses enseignements , eut introduit chez ces barbares des idées de règle et de subordination. « L'Evangile , dit un auteur moderne, prêchant à chaque page la soumission aux puissances de la terre, omnis potestas a Deo, pouvait seul constituer une monarchie réelle et obéie, chez ces barbares si impatients de tout frein (1)» »

Le clergé hispano-gothique ne se contentait pas de recommander aux peuples l'obéissance, il traçait aux rois les devoirs sur lesquels étaient fondés les droits mêmes de leur souveraineté. Voici comment s'exprime, d'après les conciles de Tolède, le prologue du fuero juzgo. <i Cette loi dit comment doivent être élus les princes, et que les choses qu'ils gagnent doivent appartenir à l'État : car les rois sont dits rois parce qu'ils régnent avec piété, et celui qui ne règne pas avec piété ne garde pas la miséricorde. Donc, c'est lorsqu'il fait le bien que le roi doit avoir nom de roi , d'où les anciens ont eu ce proverbe : Roi tu seras quand droit tu feras, et quand droit ne feras, roi ne seras; d'où le roi doit avoir deux vertus en soi par-dessus toute autre : justice et vérité ; car la justice mène toujours la vérité avec elle, et le roi sera loué alors pour sa piété (%). »

«is de regibus non placuissel, gladio eum adpeterent, et quem libuisselanimo,hunc sibistaluerintregem. -Hw/oria Francor,, lib. m,, § 30.

(l)Rosseeuw Sainl-Hilaire, HisL d'Espagne, tom. 1, p. 397.

^2) En esta iey dize como deven ser esligidos los principes, eque

C'est à ces conditions sévères que le forum judicum accordait au roi un immense pouvoir.

C'était du roi et non de la nation représentée dans ses mahlsy qu'émanait toute justice. C'était lui qui déléguait sa juridiction à des juges de divers degrés, ducs, comtes, tyupbads(l) oucenteniers. Il pouvait même nommer des espèces de commissaires extraordinaires et ambulatoires sous le nom de pacis asser tores {%). Le juge -ou les juges de la couronne n'étaient pas seulement les présidents du tribunal ou les trouveurs du jugement ; ils constituaient le tribunal lui-même et décidaient l'affaire. ^

Si l'une ou l'autre des partiQs était mécontente des juges inférieurs et suspectait leur impartialité, elle pouvait s'adresser à l'évêque : celui-ci procédait à la révision de la cause ; que si le comte ou juge dont la sentence était infirmée comme injuste ne voulait pas acquiescer à la décision de l'évêque, la partie lésée pouvait en appeler au roi , qui pouvait maintenir qu

las cosas que elos ganan denen fuîcar âl reyno : ea los res son dichos res porque regnan piadosamienlre ; mas aquel non régna piedosamientre que non garda misericordia. Doncas faziendo derecho, el rey deueauer nombre de rey. Onde los aniigos dizen ial proverbio : Rey seras 9 se derecho feceres, e se non feceres derecho , non seras rey. Onde elrey deneauer duas vîrtudes en si maormientre, justiça e verdade ; ea la justiça a verdade consigo , demas es loado el rey por piadade.

Ce commencement de prologue est tiré du septième concile de Tolède, fuero Juzgoy commenté par Viliadiego, p. 6.

(1) L. Wisigoth., lib. ii, tit. i, cap. 23, 26 et sequ.

(2) Id., ibid., ii, xti. « Pacis autem assertores, non alias dirimant causas, nisi quasillis regia deputaverit ordinandi potestas. »

modifier cette décision (1). Le juge convaincu d'avoir prononcé scietiament une sentence inique devait au plaignant une amende égale à la valeur qu'il lui avait enlevée par ce jugement de condamnation (2). Si le juge coupable n'était pas en état de payer cette amende, il devenait l'eschve de l'appelant ou recevait publiquement cinquante coups de fouet (3) . Si l'appelant luimême ne parvenait pas à prouver devant le prince l'injustice de l'arrêt qu'il attaquait, il devait payer au juge une somme double de celle que celui-ci lui aurait due s'il avait été reconnu coupable ; et en cas d'insolvabilité, il recevait cent coups de fouet en présence de ce même juge, mal à propos pris à partie (4).

Les traces de la barbarie antique se retrouvent dans ces châtiments corporels, et surtout dans la peine de l'esclavage, par laquelle l'homme libre est obligé de se donner lui-même en échange d'une valeur qu'il ne peut fournir. Mais dans l'organisation judiciaire des Wisigoths, le côté qui révèle un pas fait en dehors de celte première phase d'enfance sociale, c'est l'immense

(1) L. Wisigothor, lib. ii, tit. i, cap. 23 , 29, 30 et sequent.

(2) Id., ibid., 20.

(3) Id., ibid., 20, 25 elsequ.

(4) 23 et sequ.

Nous ne rappellerons pas ici ce que nous avons dit des restrictions apportées à la publicité des audiences chez les Goths, en partie chap. Tiii : Des diverses juridictions criminelles pendant la période barbare, p. 195, et cbap. ir: Du mode de poursuite des crimes, etc. ; § Yi : Des avocats y p. 220. On n'avait recours au serment dans la législation wisigotbique qu'à défaut des preuves par témoins et des preuves par écrit. Lib. ii, tit. i, cap. 22.

influence donnée au clergé. Indépendamment de Tes^ pèce de position légale que Tévêque occupait, comme nous venons de le voir, entre les tribunaux de première instance et la cour du roi, il pouvait intervenir d'oflBce toutes les fois qu'il croyait qu'un pauvre était opprimé par des juges inférieurs : après avoir conféré de l'affaire avec un conseil composé d'hommes respectables (1), il sommait les magistrats de cesser leurs vexations et de les réparer. Sur leur refus-, ils étaient condamnés à payer au trésor royal deux livres d'or , et , en rendant jtistice au pauvre, de lui donner le cinquième en sus de la valeur des objets qui lui étaient restitués.

Il est probable que, même parmi les juges inférieurs, il y avait beaucoup de prêtres, car dans le forum judicum, ces deux mots sacerdos et judex sont assimilés, ou du moins mis sur la même ligne : « Si le juge « ou le prêtre, y est-il dit, a jugé d'une manière « inique, etc. (2). »

Cependant les clercs ne jouissaient pas d'immunités complètes; les tribunaux ordinaires et les tribunaux épiscopaux étaient également compétents pour poursuivre les prêtres, les diacres et sous-diacres, les vierges consacrées à Dieu qui manquaient aux règles de la chasteté , et même les femmes du siècle qui se livraient à un commerce adultère. « Mais quand c'est le juge

(1) Honestis virU, prêtres ou laïques, probablement; L. Wisigolh. lib. n, tit. I, cap. 29 et 30; Ganciani, p. 73 et 74.

[2) Si judex vel sacerdos reperti fuerint nequiier judicassey elc, L. Wisigotb., lib. ii, tit. i, cap. 23.

séculier qui a pris l'initiative des poursuites, et qu'il a rompu les liens de désordre qui retenaient dans le vice la religieuse, le prêtre ou le diacre, il doit mettre les coupables entre les mains de l'évêque, qui leur appli- <ïuera alors les canons pénitentiels. Que si l'évêque manque à ce devoir de rigoureuse justice, sa négligence sera punie d'une amende de deux livres d'or, et il devra alors ne pas différer à punir le mal commis. Que s'il lui est impossible de parvenir à le réprimer, il devra demander la convocation d'un concile ou dénoncer le fait à l'une des audiences de la cour du roi (1 ) . »

La suprématie juridictionnelle du roi était toujours réservée : c'est le même principe qui fut consacré plus tard dans la législation carlovingienne. L'Église espagnole se trouva « dans cette dépendance que demande « le pouvoir civil quand il se pose comme protecteur <i des canous (2). »

Les conciles de Tolède eux-mêmes firent quelquefois, en matière de juridiction , des concessions qui nous paraissent exorbitantes pour l'époque à laquelle elles se rapportant. Celui qui fut tenu en 675 (3), réserve a la vérité au jugement des tribunaux ecclésiastiques les prêtres coupables de s'être fait justice eux-mêmes et d'avoir fait du tapage dans les prétoires judiciaires (4). Il

(1) Quod si eorrigere hoc nequiverit, aut concilium aut régis hoc auditibus nunciet, £. Wisigoth, lib. m, tit. iv, art. 18.

(2) De VÂrianisme des peuples germaniques , par Ch. Revillout , p. 256.

(3) Conc, Tolelan. , xi. Can. v.

(4) Le concile défend à ces prêlres d'acquitter avec les revenus des

n'abandonne pas non plus expressément aux tribunaux séculiers les évêques qui auront entretenu un commerce illicite avec l'épouse, la fille ou la petite-fille d'un grand de l'État ; car il les condamne à perdre leurs honneurs et à subir, dans un rigoureux]exil , leur sentence d'excommunication, laquelle ne peut être prononcée que par les tribunaux ecclésiastiques. Mais il en est autrement « quand des évêques se sont rendus coupables d'homicides volontaires, qu'ils ont commis des meurtres sur des officiers du palais ou autres grands personnages, ou fait des outrages à l'honneur des filles de noble naissance ; alors ils sont livrés à la justice séculière pour être soumis au talion de la loi de l'État ou à la vengeance des familles, ou pour être condamnés à une irrévocable proscription (1). »

Depuis le commencement de ce siècle, les Goths étaient entrés dans le clergé, et avaient partagé les sièges épiscopaux avec les descendants des Hispanoéglises confiées à leurs soins, les amendes qui leur seraient imposées: sUIs n'ont point de fortune personnelle , au lieu de payer une amende de 10 solidi, ils accompliront une pénitence de vingt jours, de manière que, si l'amende est plus ou moins forte, il y ait toujours deux jours de pénitence pour un solidus : lia ut sive majoris , sive minoris summœ excessum peregerilf simUiter geminata hoc semper salis faclione pœnilenliœ recompenset,

(1) Hanc sane sententiam (excommunicationis et depositionis) et illi merebuntur, qui aut volontés homicidium fecerint, aut primatibus palatii, generosisque personis, seu nobilioribus quibusque mulieribus, vel puellis aliquid , aut per csedem, aut per quamcumque irrogatam injuriak), visi fuerint inlulisse, unde eosjuxlalegum sœcularium instiluta, aut talionem recipere, aut tradilionem de his fieri, vel proscr^tionem oporteat. (Fin du canon v ci-dessus cité.) CoUeclion des conciles, de Labbe, tom. vi, p. 548-549.

Romains : ils avaient porté dans ces fonctions de paix et de charité la violence et les passions de leur sang barbare. Les conciles eux-mêmes,- scandalisés et épouvantés par des forfaits qui portaient Taboinination dans le sanctuaire, voulurent y remédier à tout prix. Ils n'hésitèrent pas à employer des moyens héroïques pour extirper les membres corrompus qui auraient déshonoré l'épiscopat; ils voulurent que les évêques qui se seraient eux-mêmes .dégradés par le crime, après avoir subi la déposition et la dégradation ecclésiastiques, fussent traités commcj les plus vils scélérats, sans aucun égard à leur ancienne dignité. En même temps qu'il réhabilitait l'honneur de son corps par cette vigueur disciplinaire, le haut clergé d'Espagne donnait ainsi une magnifique leçon d'égalité devant la loi.

Du reste, l'Église de ce pay^ ne devait pas sentir bien vivement le besoin des privilège^ judiciaires, dans une société dont elle occupait le faîte, et qui était , tout entière et a tous les degrés, pénétrée de^son influence et dominée par son action (1).

Crimes et peioes.

Ce qui caractérise le système pénal de la loi des Wisigoths et le distingue de celui des autres peuples

(1) Yo'irV Hisloire d'Espagne, parLembke, traduction de Savagnier, Collection Pâquis, p. 181. Paris, Béthune et Pion, 1844.

germaniques, c'est la prétention d'apprécier la moralité de l'acte, et de punjr la volonté mauvaise plutôt que la lésion matérielle. Le forum judicum s'efforce en même temps d'établir son échelle de punitions, non plus sur le rang de l'offensé, mais sur le degré de perversité de l'acte incriminé. Il n'atteint pas toujours ce double idéal , mais c'est beaucoup de se l'être proposé pour but , et on doit admirer l'élévation de la théorie légale, lors même que la pratique reste infiniment au-dessous.

L'homicide, qui est puni avec la plus grande rigueur quand il est prémédité ou intentionnel, n'est passible d'aucune peine quand il est involontaire (1). La réaction contre le vieux matérialisme germanique semble ici dépasser la mesure même de la justice. Cependant la Joi prévoit le cas où un homme en tue un autre soit dans une mêlée (2), soit en jouant avec imprudence (3). Dans ces deux cas, elle admet qu'il y a lieu à une réparation civile envers les parents de la victime, et le taux en est fixé à une Kvre d^or.

Quant à l'égalité de la punrtion suivant la nature du délit, ce principe n'existait dans sa plénitude qu'à l'égard des hommes libres, Goths ou Hispano-Romains , quelle que fût leur origine ou leur rang dans la société. Mais les serfs (4), les affranchis, et, dans une certaine

(1) Lib. VI, lit. V, cap. 1 , 3, 11 , etc.

(2) L, Wisigolh,, lib. vi, lit. y, cap. 5.

(3) Ead., ibid., cap. 7.

(4) Ead., lib. vi, tit. iv. 7, 8 et sequ.

mesure, les Juifs (1) restaient toujours en dehors de ce principe salutaire. L'attentat commis sur l'homme libre était puni' d'une peine au moins double de celle qui était commise sur le serf ou l'esclave : mais c'était déjà un progrès qu'il y eût une protection de la loi pénale en faveur de cette classe d'hommes , si longtemps mise en dehors de toute loi.

Voici encore une inégalité dans la loi criminelle des Wisigoths.

Le noble et l'ofiBcier du palais ne devaient être mis à la torture que pour crime de haute-trahison. L'homme libre et de condition inférieure pouvaient y être soumis pour des vols au-dessus de cinq cents solidi (2). Quant aux esclaves, la torture leur était prodiguée, dès (|ue leurs maîtres étaient accusés (3) , afin de leur arracher l'aveu d'un crime que bien souvent ils pouvaient ignorer. Ces procédés, qui nous paraissent aujourd'hui si barbares, étaient empruntés au vieux droit romain et non au droit germanique.

Dans le forum judicum , Tamende se mesure à la fortune de l'offenseur et non au rang de l'offensé (4). « Le seul privilège du riche, dit un historien moderne, « est de payer une plus forte amende ; la seule infère riorité du pauvre est d'acquitter en châtiments corpo-

(1) X. Wuigoth.', lib. mi. Nous reviendrons sur les lois spéciales aux Juifs.

(2) Ead. , lib. ti , tit. i , cap. 2.

(3) Ead. , lib. m , lit. iv ; C. 10 et lib. vi , lit. i , c. 1.

(4) Ead., lib. vi, tit. iv, cap. 1, 3 et sequ.

636 HISTOIRE DU DRblT CRIMINEL

a rels celle qu'il ne peut pas payer (1). » Non-seulement les codes barbares, mais même le code romain-impérial n'était pas si avancé (2).

Cependant le christianisme , en luttant contre la barbarie et le paganisme dans le forum judicum, ne remporte pas toujours une aussi complète victoire. Il compose, il transige souvent avec les vieilles coutumes germaniques. Ainsi les Wisigoths ont amélioré leur état social primitif en substituant le talion , sous l'autorité de la loi, à la vengeance du sang (3), puis en remplaçant le talion lui-même par des amendes. Mais ils conservent quelque chose de leur ancienne barbarie, quand ils stipulent que le coupable doit être condamné à devenir l'esclave de l'offensé s'il ne peut pas payer l'amende ; qu'il est remis à sa merci , sans aucune condition, et qu'on va même jusqu'à donner au lésé sur l'offenseur droit de vie et de mort (4).

Ee premier devoir de TÉtat, dès qu'il a admis le principe de l'expiation , serait au contraire de se substituer à l'offensé ou à sa famille dans la répression du

(1) Rosseeuw Saint-Hilaire , Hist, d'Espagne, tora. i. p.407.

(2) Voyez \e,s Instilutes , lib. iv, lit. 4.

(3) L, Wisigoih, , lib. vi , lit. iv, cap. 3. De reddendo lalione et composilionis summa pro non reddendo lalione,

(4) Ead., lib. m, lit. ii, cap. 3 anliqua et lib. iii; tit. m, cap. 2 anliqua, lib. vi, lit. i, c. 2. Cette dernière loi est de Kindaswinih ; mais elle a pour but de limiter et de modérer les rigueurs de la torture. Celui qui a fait périr un accusé présumé innocent, dans les tourments de la question , doit être remis entre les mains des parents de cet accusé pour le faire périr de la même manière. Ici, le législateur redevient barbare par humanité.

crime, et d'introduire l'idée de la justice sociale à la place de celle de la vengeance privée dans l'exécution même de la sentence.

Si\ dans les titres sur les injures et les blessures (1), sur les rapts, sur les vols (â), on retrouve des restes de la tradition germanique; en revanche, le principe de l'expiation sociale prévaut en matière d'inpeste (3) , de sodomie (4) et d'avortement (5) ; pour ces divers crimes, ce sont des peines sociales, telles que l'exil perpétuel et la confiscation des biens, des châtiments corporels portant sur l'organe même dont on a eu l'impiété d'abuser, la perte de la dignité et de la liberté ou même la mort , si la femme enceinte a péri par suite de l'avortement.

Quant aux violations de tombeaux, elles sont réputées a la fois une insulte sacrilège aux héritiers du mort et un outrage aux croyances sociales. Si c'est un homme libre qui a commis ce crinçe, il doit payer une livre d'or à ces héritiers et rendre les objets soustraits dans le sépulcre. Mais dans le cas où le mort n'a pas d'héritiers, la même amende doit être payée au fisc et le

• (1) Ead., lib. vi, lit.iv.

(2) Les vols simples soni punis d'une amende de neuf fois la valeur de la chose, comme dans les lois des Bavarois, des Allemands et des Longobards. Le voleur avec violence doit resiiluer onze fois la valeur de l'objet soustrait, et s'il ne peut pas payer, il devient le serf de celui qu'il a volé. Quand il y a eu vol avec effraction , il y a en sus la peine de 150 coups de fouet. (L,^ Wisigoth.y lib. viii, tit. i, cap. 6-10; lib. vu, tit. i, cap. 13.)

(3) Ead., lib. m, tit. v, cap. 2 et 6.

(4) Ead., lib. III, tit. viii.

(5) Ead. , lib. vi , tit. m, cap. 1 , 2 et sequ.

coupable doit recevoir cent coups de fouet (1). La dépouille mortelle qui n'est pas protégée par une famille doit reposer sous la garde de cette grande famille qu'onappelle la Nation ou l'État. Que si c'est un esclave qui a violé la sépulture des morts, l'expiation n'aura plus Aer mesure ; il recevra deux cents coups de fouet et sera livré aux flammes (2). On voit ici qu'il n'y a pas seulement une ligne de démarcation , mais un véritable abîmeen tre l'esclave et l'homme libre.

La méfiance et les précautions extrêmes envers les^ esclaves semblent être un des caractères de cette législation. Toutes les classes de la société sont en quelque sorte appelées à une sorte de coalition solidaire pour la recherche des esclaves fugitifs ; du dernier au plus haut fonctionnaire, tous sont soumis a une responsabilité menaçante, en cas de non-exécution de la loi relative aux fugitifs et aux vagabonds.

Cette loi cherche à concilier les devoirs de l'hospitalité due à l'étranger qui voyage,. avec la nécessité d'une police sévère pour la surveillance des esclaves fugitifs et des brigands.

L'homme libre qui a donné un abri à un passant inconnu, pendant un jour et une nuit, peut n'être passible d'aucune peine, s'il prête serment qu'il n'a pas su que

(1) £. Wisigolh,, lib. xi; lit. 2, de inquietudine septdchrorum , cap.. 1-2.

(2) Ead., id., ibid.^ cap. i. On remarquera cette belle expression créée par le christianisme pour exprimer le trouble apporté à la paix des tombeaux : Inquieludo sepulchrorum.

cet inconnu fût un esclave : mais il doit employer tous ses efforts à le faire retrouver au maître et lui donner en outre un autre esclave de même valeur : s'il a gardé le fugitif huit jours, il doit deux esclaves du même prix (1).

La règle est qu'au bout de trois jours, il dénonce et montre le fugitif inconnu au juge et aux premiers du lieu, par exemple, au fermier 'ou intendant, au préposé et à un ou deux bons témoins (2) : le juge doit interroger le suspect , et si l'interrogatoire lui laisse des doutes, il le tiendra sous bonne et dure garde (3) ; puis il le fera conduire devant le magistrat supérieur de la ville voisine, qui devra avoir le signalement des esclaves fugitifs], et on le délivrera à son maître dès qu'il aura été reconnu.

S'il y a eu plus que de la négligence à observer les" règlements, de la part du propriétaire trop officieusement hospitalier ; s'il a su que le prétendu voyageur était un esclave, il recevra lui-même cent coups de fouet (4). Il en recevra deux cents si son hôte était]nonseulement un fugitif, mais un brigand, et qu'il l'ait recelé le connaissant bien sous ces deux rapports (5).

Suivant une loi attribuée au roi Egica et dont nous n'avons plus le texte qu'en espagnol, « les juges , prêtres des paroisses ou de nos églises qui ne feront pas

(1) L. Wingoth., lib. iv, c. 1, 43.

(2) Même cette déclaration une fois faite , il peut le garder sans crainte dans sa maison. £. Wisigolh. , id. ibid. , cap. vni.

(3) Àrduacustodia.

(4) I. Wisigoih., lib.i, cap. 9 et 19.

(5) Ead., ibid., ibid., cap. 19.

exécuter les lois relatives aux esclaves fugitifs, recevront eux-mêmes trois cents coups de fouet; les évoques, et seigneurs qui n'infligeront pas cette punition à leurs subordonnés , pour quelque motif que ce soit , devront être condamnés eux-mêmes à une pénitence de trente jours, et à un jeûne au pain et à l'eau comme s'ils étaient excommuniés : et nous manderons aux seigneurs de la terre qu'ils infligent cette peine aux juges qui ne voudront pas faire justice, et si les seigneurs euxmêmes s'y refusent, ils paieront trois livres d'or au roi (1 ) . )> Cependant le forum judicum , qui protège ainsi la propriété des esclaves, a des garanties pour les esclaves eux-mêmes. Le maître ne peut, sous peine d'exil et de confiscation de ses revenus pour trois ans , mutiler ou faire périr son esclave (2) .

(1) £ si los Juizes, o los que deven de tener justiça en la tierra, o los perlados de las yglesias , o los noslros sacerdotes , non quizieren fazer esta justiça de suso dicha en los omes que non quieren pesquirir los serves fuydos , o que los encubren : los Obispos , o los sonores de la tierra , les fagan recibir a cada uno trecientos açotes : et si los Obispos 0 los 'sonores por amor, o por aver o por medo, non quizieren fazer esta justiça in aquelos . per treynta dias fagan penedencia como descomongados, assique en Aquellos treynta dias non coman condocho , nen bevan vino : fucras que a ora de vespra coman un poco de pan per sustaminto del corpo , e bevan un vaso dagua , e sofran pena damargura porque non quizieren fazer justiça. £ mandâmes a los senores de la tierra , que esta pena deu a los juyzes que non quisieren fazer la jusiiça , et si los senores non lo quizieren fazer, pechen très libras d'oro al rey. (Canciani, vol. iv, p. 167.) Il y a à la fin de ce texte une obscurité que nous n'avons pas pu faire disparaître dans notre traduction. S'agit-il, en dernier lieu, de suzerains supérieurs, ou des seigneurs ordinaires à qui on accorde une sanction pénale de plus à ajouter à la pénitence dont il a été question?

(2) L. Wisigoth.j lib. vi, tit. iv, cap. 13.

Parmi les peines en usage, la flagellation était la plus fréquemment appliquée, même aux hommes libres. Il semble donc que les Wisigoths étaient moins fiers que les Francs, qui n'auraient jamais pu supporter Tignominie de ces châtiments corporels. La flagellation, comme peine infamante, entraînait ordinairement la perte du droit de témoignage (1). Elle était très-souvent accompagnée de la décalvation. La décalvation consistait non-seulement à enlever la chevelure ; mais la peau de la tète. Elle laissait sur le front du criminel une ineffaçable empreinte. Sous ce rapport, elle était semblable à la peine de la marque , si longtemps usitée parmi nous. Aussi on disait turpiter decalvari (2). Les autres peines corporelles étaient la perte de la main (3), du nez (4), des yeux (5) et enfin la mort, qui était applicable non-seulement au crime de haute-trahison , mais encore a Thomicide prémédité, et à certains crimes contre les mœurs qu'une sorte de raison d'état

(1) Il y a cependant des cas où la perte du droit de témoignage ne suit pas la flagellation, mais alors la loi le spécifie. (Ëad., lib. u, tit. i» cap. 18.) Absque ulla tesUficandi jaclura , xxx flagella suscipiat,

(2) La perte des cheveux était sans doute un signe de déshonneur; mais si on s'était contenté de les couper, ils auraient repoussé au bout de peu de temps. CI*. Wisigoth.,, lib. ii^ tit. i, c. 7; ead. ibid., tit.u, 7. Lib. VI, tit. Y, c. 12; lib. xii, tit. m, c. 4.

(3) Retis falsitatis, si minor persona est y manum perdat. Ead., lib. VII, tit. V, cap. 1.

(4) C'est une peine infligée aux femmes juives qui continuent de faire des opérations de circoncision. Ead., lib. xii, tit. m, cap. 4.

(5) Veffossio oculorum était la peine en laquelle les rois commuaient la peine de iport, quand ils voulaient faire grâce aux criminels de haute-trahison. (Ead., lib. ii, lit. i, cap. 7.)

faisait punir avec une rigueur extrême. Tel était celui de la femme libre qui se rendait coupable d'union illicite avec son propre esclave. Elle était fustigée publiquement devant le juge avec son complice, et jetée ensuite avec lui dans les flammes (1). Ce genre de peine capitale était ordinairement réservé aux esclaves.

Quand la femme libre avait eu un commerce illicite avec l'esclave d'un autre , elle n'était condamnée qu'à la flagellation , et en cas de récidive à la perte de la liberté (2). Nous avons vu que cette dernière peine était assez fréquenmient appliquée chez les Wisigolhs.

La confiscation, excepté dans le cas de haute-trahison, ne s'étendait pas aux enfants du coupable.

Il nous reste à jeter un coup-d'œil sur une classe particulière de crimes , les crimes contre la religion.

Une fois l'unité religieuse et nationale conquise en Espagne, par la conversion de Récarède et des Wisigoths, le législateur dut s'efforcer de maintenir et de consolider cette unité par un système de police et de répression sévères. D'après les idées de cette époque, quiconque attaquait la religion de l'État, ou désobéissait à l'Église , qui en était l'organe, attaquait l'État lui-même ou se mettait en révolte contre lui.

Ainsi , quiconque disputait contre la foi une et sacrée de l'Église, soit en public, soit en particulier, était soumis a des peines sévères. S'il appartenait à l'ordre ecclésiastique, il était dépouillé de son titre et de son

(1) L. Wisigolh., lib. m, tîi. ii, cap. 2.

(2) Ëad., lib. ii, Ut. ii, cap. 3.

rang dans la cléricature , perdait tous se^ biens, et était , sous le poids d'une flétrissure civile , jusqu'à ce qu'il revînt à l'orthodoxie et qu'il fît pénitence. De même, le Jaïque était privé de tous ses honneurs , ses biens étaient <;onfisqués, et il était condamné à l'exil , tant qu'il restait en état de révolte contre l'Église (1).

Le concile de Tolède , devant lequel Récarède fit son abjuration solennelle,' s'était empressé de régler ce qu'on pourrait appeler l'établissement civil de la religion catholique en Espagne. « Le juge séculier devait « aider l'évêque à rechercher et à punir toutes les infrac- <i tions aux décrets des conciles. L'excommunication <( cessait d'être une peine exclusivement spirituelle : <i dans les canons , elle se trouvait déjà accompagnée « de <;hâtiments corporels (2). »

Ainsi se formait en Espagne , dès la fin du vi® siècle, cette union intime de l'Église et de l'État qui ne s'accomplit dans l'empire des Francs que sous Pépin et Charlemagne.

Mais ce qui caractérise cette nouvelle législation des Wisigoths, relative aux crimes religieux, nous devons l'avouer à regret, c'est l'intolérance la plus dure et la plus sanguinaire contre les Juifs.

Ces rigueurs pénales, que rien ne saurait justifier,

(1) £. Wuigoih.^ lib. xii, tit. 2, cap. 2. Des lois de môme nature, mais un peu moins sévères, avaient déjà été portées par le troisième concile de Tolède, qui reçut l'abjuration de Récarède et des)[>rincipaux de la nation wisigothe. (Gollect. Labbe, p. 1015.

(2) Ih VArianUme chez les peuples germaniques ^ par Charles Revillout, p. 256.

furent provoquées par un mouvement de réaction des catholiques contre les alliés de leurs oppresseurs. Les Juifs avaient été les instruments de la tyrannie arienne contre les Hispano-Romains , comme ils furent plus tard les soutiens de l'oppression musulmane contre les Espagnols, au moyen-âge (1). Les princes catholiques semblaient donc, en les persécutant, céder aux instigations d'une haine populaire et nationale.

Au temps de Récarède, les Juifs avaient, au prix des plus grands sacrifices , suspendu le coup qui les menaçait. Mais l'explosion se fit sous le règne de Sisebut. Alors, suivant un historien franc, Aimoin(2), dont nous croyons le chiffre fort exagéré, quatre-vingt-dix mille Juifs furent forcés de recevoir le baptême. Tous ceux qui refusèrent de se convertir eurent leurs biens confisquésl et subirent le fouet, la décalvation ou l'exil. Mais ^ ce qu'il y eut de remarquable, c'est que le clergé réclama contre l'excès de ces rigueurs. Saint Isidore, tout en louant le zèle de Sisebut, n'hésita pas à dire que « ce zèle n'avait pas été éclairé , et que ce roi avait fait usage de la contrainte là où il n'aurait dû employer que la persuasion (3) . »

(1) De VArianisme, etc. , p. 257.

(2) Collect. d'hist. français, D. Bouquet, tom. ii, p. 652. Ce qui pourrait rendre admissible le chiffre de ce vieil historien , c'est que Vespasien avait fait déporter cinquante mille Juifs dans la Péninsule; mais si quatre-vingt-dix mille avaient reçu le baptême , il ne dut pas en rester beaucoup à persécuter.

(3) iEmulationem quidem habuit Sisebutus, sed non secundum scîentiam. Potestate enim compulit, quos provocare fldei ratior^e oporiuit. Isid. Ghron.

Plus tard , tes pères du vi* concile de Tolède ne se contentent pas de blâmer le passé; ils donnent des règles pour l'avepir. Ils défendent ^ de' chercher à amener les Juifs à la foi par la force. Leur conversion doit être l'ouvrage de la persuasion , non de la violence (1). »

Mais ces recommandations ne semblent pas avoir produit un effet durable sur l'esprit des souverains catholiques de l'Espagne ; car peu d'années après Kindaswinth et Rekeswinth recommencent la persécution contre les Juifs avec des raffinements de barbarie tout nouveaux. C'est à ce dernier roi qu'est adressée une pièce fort curieuse qui nous est parvenue sous le nom de placet des Juifs [placitum Judœorum).

Les Juifs devenus chrétiens, qui ont souscrit cette espèce de pétition, et qui sont censés l'avoir rédigée, s'accusent d'abord avec une singulière humilité « d'être souvent retombés dans la vieille erreur de leurs pères ; de n'avoir pas toujours cru sincèrement à la divinité de Jésus- Christ et à la foi catholique (2), » mais ils s'engagent a l'avenir pour eux, leurs femmes et leurs enfants à ne plus mêler aucune pratique juive aux pratiques chrétiennes, et à ne plus contracter de lien ni entretenir de rapports quelconques avec les Juifs non encore baptisés.

(1) Non enim inviti salvandi sunt, sed volentes.... non vi, sed libéra arbitrii facultate, ut convertantur suddendi sunt. vi^ conc, can. lyii.

(2) Sed quia perfidia noslrae obstinationis , et vetustas parentalis erroris nos ita detinuit, utnec veraciter in Jesum Ghristum Dominum crederemus, nec calbolicam fidem sincère teneremiîs, etc.^L. WUigoth.y lib. xii, lit. ii, cap. 16.

« Si quelqu'un de nous , ajoutent-ils, transgresse en « quoique ce soit ces engagements solennels, et s'il se « montre contraire à la foi chrétienne par sa parole ou « par ses actes, nous jurons par le Père, le Fils et le « Saint-Esprit, seul Dieu en trois personnes, que nous « le saisirons nous-mêmes , s'il le faut , et que nous le « lapiderons ou que nous le jetterons dans les flammes « du bûcher. Si pourtant la piété de Votre Majesté veut « lui faire grâce de la vie, que sa personne et ses biens « soient remis k qui vous voudrez , et qu'il soit con- « damné à un perpétuel esclavage. De sorte que ce ne « soit pas seulement en vertu des droits de votre sou- « veraineté , mais en vertu de notre libre garantie résul- « tant de cet acte, que vous en usiez comme bon vous « semblera à l'égard de ceux qui violeront ces serments « solennels (i}. »

En lisant une pareille pièce , on ne sait ce qui excite le plus de dégoût, ou du despotisme qui exige de tels abaissements , ou de la servilité qui y souscrit !

(1) (( Quod si in his omnibus > quae supra taxata sunt, in quocumque vel minimo transgressores inventi fuerimus et aut contraria christianse fidei agere praesumpserimus , aut quae congrua catholicae religioni promisimus, verbis aut faclis iraplere distulerimus: juramus per eumdem Palrem et Filium et Spirilum sanctum, qui est unus in trinitate et verus'Deus, quia si ex nobis horum omnium vel unus transgressor invenlus fuerit, a nobis, aut ignibus, aut lapidibus perimatur. Aut si hune ad vilam gloriae vestrae reservaverit pietas, mox amissa libertate tam eum, quam omnem rei ipsius facultatem , cui volueritis perenniter serviendam donetis, vel quidquid ex eo, vel ex rébus ejus fieri jusseritis, non solum ex regni vestri potentia sed etiam ex hujus placiti nostri sponsione potestatem liberam habeatis. Ead,, ibid,, Ganeiani, vol. iv, p. 189-190.

Ce sont ces passages du xii® livre des nouvelles iois du forum judicum qui faisaient dire à Montesquieu : « Nous devons au code des Wisigoths. toutes les maxi- « mes, tous les principes et toutes les vues de Tin- « quisition d'aujourd'hui (1). »

Quel que soit le mérite d'un pareil rapprochement, que nous aurons à apprécier plus tard, on ne saurait comprendre l'injuste rigueur avec laquelle ce publiciste traite la législation des Wisigoths, non-seulement dans quelquesuns de ses détails , mais même dans son ensemble.

<( les lois des Wisigoths , dit-il , sont puériles , gau- « ches , idiotes ; elles n'atteignent point le but ; pleines « de rhétorique et vuides de sens, frivoles dans le fond ^ et gigantesques dans le style (2). »

Elles avaient deux grands défauts pour le magistrat philosophe du xviii® siècle : elles étaient en grande partie l'ouvrage des évêques et elles consacraient le pouvoir du clergé sur la société de cette époque. Montesquieu avait sans doute plus d'impartialité historique que la plupart de ses contemporains. Mais s'il avait résisté à certains préjugés philosophiques de son temps , il n'avait pas pu se dépouiller au même degré de ses vieux préjugés parlementaires (3). Et rien n'était plus odieux à notre ancienne magistrature française que Tidée d'un , partage du pouvoir judiciaire entre le clergé et les tribu-

(1) Esprit des lois, liv. xxviii, chap. i.

(2) Id., ibid., fia du même chapitre.

[2^) Il parlait pour son couv«n(, comme Montesquieu lui-même le disait de Voltaire, en faisant allusion à la coterie des encyclopédistes.

naux séculiers. Ce devait être la, pour Montesquieu, le vice radical de la constitution wisigothique du VII* siècle.

Or, il est au moins étrange de demander à des législateurs à demi barbares cette sobriété et cette précision de style qui appartiennent exclusivement aux époques de pleine civilisation. Il faut savoir faire abstraction des défauts de forme pour juger le fond. Loin d'être puérile, gauche 'et idiote, la loi des Wisigoths , comme Ta prouvé éloquemment un publiciste de notre siècle, M. Guizot (1), est encore celle des lois barbares qui offre le tout le plus complet , le mieux divisé , le mieux classé par ordre de matières ; celle qui contient sur la nature de la loi et les. devoirs du législateur les généi ralisations les plus hardies et les plus profondes ; celle enfin où se trouvent répandues les notions les plus pures sur le principal but de la pénalité sociale, l'expiation.

Enfin, le forum judicum présente deux grands progrès accomplis , la substitution du droit territorial au droit personnel et la conquête de l'unité législative pour l'Espagne tout entière; sous ce double rapport, il est plus avance que les capitulaires eux-mêmes et que beaucoup d'essais incomplets tentés par nos. rois jusqu'à Louis XIV et Napoléon.

Quant à la tendance théocratique des institutions de l'Espagne, elle était en harmonie avec les exigences des

(1) Voir son Histoire de la civilisalion moderne , et ce qui est moins connu , le ±^^ vol. de la Revue française, où se trouve un ti^ês-bel article sur la législation des Wisigoths.

mœurs et les besoins du temps , comme nous Favons surabondamment prouvé; et il serait assez singulier qu'où blâmât dans Récarède, Rekeswinth et Egica, précisément ce qu'on admire dans Pépin et Charlemagne , je veux dire le recours aux lumières supérieures du clergé pour guider les peuples dans les voies de la civilisation.

Il est heureux pour notre siècle d'en être arrivé à cette hauteur d'impartialité qui permet de juger une époque d'après les idées de l'époque elle-même, et de repousser au nom d'une érudition saine et consciencieuse , les anathèmes injustes placés sous l'autorité des plus grands noms.