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aussitôt après la conclusion du mariage. La dépendance féodale du mariage sc rencontre dans les Assises de la liante cour de Jérusalem aussi bien que dans les coutumes les plus anciennes. Le mariage ne repose plus seulement sur le consentement de£ parties et des patents, et il gagne par là de pouvoir ajouter à la moralité qui lui est propre; celle qui s'attache à ridée de propriété à laquelle il est joint. Dans les Assises de la cour inférieure de Jérusalem, cette organisation féodale du mariage se trouve remplacée par une disposition qui a trait au mundium germanique, et qui statue, que pour épouser la femme que Ton désire, on doit l'obtenir de celui de ses parents sous la puis* sauce { governo J duquel elle se trouve en ce moment, ici à l'imitation du droit grec et des législations du JYoïd, la puissance paternelle s’étend à toute espèce de curateurs. Ce qu'elle perd ainsi de ses droits absolus, elle le regagne en ce qu’elle s’applique à un plus grand nombre de personnes. Dans le nouveau droit coutumier nous ne retrouvons plus ni cette action du pouvoir féodal que nous venons de signaler, ni la disposition des Assises. Le simple consentement suivi du contrat devenu usuel, et presque indispensable, suffit pour valider le mariage ; et meme si les cornjoints sont parvenus à un certain âge, ils peuvent s unir sans le consentement de leurs parents. Ainsi le droit coutumier se séparant des théories féodales, se rapproche des doctrines de liberté adoptées en droit romain et en droit canon. Les prescriptions qui présentent à un plus haut degré un caractère de fixité ,

Mâ

sont celles qui régissent le côté réel du mariage, c’està-dire les relations de fortune entre conjoints. Déjà dans les Assises de Jérusalem , le douaire dévolu â la femme est fixé à la moitié des biens du mari, tandis que plusieurs coutumes plus anciennes n’accordent que le tiers. La disposition des Assises de la liante cour est en harmonie avec ce principe admis dans l'ancien droit c o u tu m ier, qu’u n gen ti lliomm e se cl istinguc d’un roturier, en donnant à sa femme la moitié de ses biens à titre de douaire. Ainsi, dès l’origine, le premier douaire fut considéré comme plus digne et plus noble s le second comme plus commun et plus roturier. Le don nuptial, connu sous le nom de Morgengeba , et qui diffère du douaire , disparaît complètement dans le droit coutumier; et la maxime qui dit : que la femme au coucher gagne son douaire 7 nous démontre jusqu’à quel point ces deux idées se sont fondues en une seule. Au douaire se rattache la communauté des biens que nous rencontrons déjà dans les Assises. Nous y rencontrons encore la distinction établie entre la terre salique , ou terra aviation et Taleu , qui se formule dans le droit coutumier en une séparation entre les propres cl les acquêts. Si la communauté des biens ne porte pas sur les propres, ceci lient à ce que cette sorte de biens existant avant ïe mariage } ne peut être considérée comme dérivant de lui ; tandis que les acquêts et les meubles n’ont point aux yeux de la loi une existence antérieure au mariage et par conséquent tombent dans la communauté. L’homme, comme chef de la failli lie, est de droit l'efficace administrateur

tics biens de la communauté. Toutefois, nous rencontrons une exception à celte règle dans les Assises et clans le droit coutumier , cette exception est établie en faveur de la femme marchande publique i c'est un fait digne d’attention que déjà au commencement du douzième siècle ? nous voyons se réaliser cette donnée toute moderne,que la femme peut dans certains cas, à sa qualité de compagne du mari, joindre une indépendance réelle , dans une sphère d’activité toute personnelle* Les autres dispositions destinées à régler les intérêts des epoux, telles que celles relatives aux donations mutuelles,, ne sont que des conséquences de principes déjà posés en matière de douaire et de coïamunauté , et ne peuvent donner lieu qu’à des observations identiques*

Un fait qui révèle surtout la persistance des traditions germaniques dans les Assises de Jérusalem, comme dans ranci en et le nouveau droit coutumier, c’est que la puissance paternelle et le mundium sQ confondent en une seule et même idée-* Ce mundium connu sous le nom de bailagio, bail ou garde est un droit personnel, qui diffère souvent de la tutelle, dont il est essentiellement distinct dans les dispositions des Assises* La jouissance des fruits, sans être tenu de rendre compte , jointe à l'obligation de payer les dettes du mineur, font de ce droit quelque chose de distinct de la tutelle romaine, établie plus lard , et qui a trait spécialement a la surveillance et à l'éducation diimineur. Lorsque ce mundium disparut avec les idées féodales qui l'avaient produit, alors la tutelle resta seule;

admise dans son acception romaine, ses attributions s’étendirent et elle dut cumuler les deux pouvoirs. * L’idée fondamentale du droit de succession est nécessairement empreinte d'originalité , et à mesure qu’elle pénètre dans le nouveau droit français, elle mérite une attention spéciale. Déjà dans les Assises de Jérusalem nous avons vu une distinction établie entre les choses dont on peut librement disposer par testament etcelles qui échappent à la volonté du testateur, et deviennent de droit la propriété de ses héritiers directs. Le fief acquis par le testateur, peut être transmis à qui bon lui semble, mais celui qu’il a reçu de ses ancêtres appaitient exclusivement à sa descendance. Tout bien que Ton doit à la libéralité d’autrui ou au hasard, peut être transmis d’après les mêmes lois; triais celui qui nous arrive en vertu d’un droit reçu de la nature , doit être nécessairement réglé dans sa dévolution d’après les mêmes principes. Dans les coutumes de rempile latin d’Orient le testateur ne peut librement disposer d’un fief, les biens roturiers seuls sont transmissibles à son gré. La même distinction se retrouve dans Tandon et le nouveau droit coutumier fiançais, entre Ykêritage et les acquêts ainsi que Us meuhhs. Quant à la première espèce de biens, la quotité disponible ne dépasse jamais un cinquième; pour les autres elle embrasse la totalité. Cette lin fi talion apportée au droit testamentaire , et adoptée plus lard avec quelques modifications par le code Napoléon, est 1 expression d une idée essentiellement équitable et vraie. C’est le principe geimaniqtie dont nous

parle Tacite; l'accord entre le libre vouloir de l'individu, et l’immuable fixité des droits de la famille. La volonté individuelle ne saurait prévaloir contre le principe même de la famille, il ne faut pas qu'elle puisse , comme dans la législation romaine, anéantir ses droits pour les rétablir ensuite à Faide d'une convention détournée par l'institution des héritiers nécessaires, Le pouvoir testamentaire n'est ni le principe ni la conséquence du droit de succession, c'est un droit spécial mais intimement uni au premier. En un sens, on peut dire d'un individu qu'il doit avoir des droits sur sa fortune. Tout ce qui est acquis, tout ce qui est meuble , appaî tient de droit au possesseur plutôt qu'à tout autre. 11 ne s’agit p| QS [<■; d'une propriété de famille, aussi le testateiir peut-il en disposer librement ; mais son pouvoir s'arrête du moment où il s'agit de touchera l'héritage foncier, au bien de la famille qu'il a géré bien plutôt à titre de représentant qu a litre de propriétaire spécial. Tout ce que dans sa plus large tolérance la loi peut lui accorder ici, c'est la libre disposition d'une très petite partie de la chose. Dans presque toutes les coutumes, ce mijùmitm est fixé à un cinquième, et l'héritier ab intestat n'est point tenu de payer les deI tes qui restent à la charge de l'héritier testamentaire. Si, pour parler le langage du droit romain, le testament dégénère en un codicile ab intestat i alors se trouve abrogée cette disposition fondamentale du droit romain , eu matière de succession , qui prohibe l'existence simultanée de la succession testamentaire et de l'hérédité ab intestat „ En droit

coutumier 3 disparaissent les divisions et subdivisions établies par le droit romain entre les choses, et la séparation des i ni meubles et des meubles , des propres et des acquêts j a pour conséquence deux modes de dévolution tout différents j suivant que les biens rentrent dans Tune ou l’autre des deux catégories,

La succession o.b intestat est, comme le mariage, sujette aux modifications introduites par le régime féodal, Déjà nous trouvons le droit d’aînesse signalé dans les Assises, ainsi que la laveur accordée aux mâles d’exclure les femmes. Dans les coutumes ce m*me droit d’aînesse est l’objet de dispositions encore plus étendues ; car ici la part de l’aîné se compose du principal fief et-des. deux tiers de tous les autres. Dans un pareil état de choses il était naturel que la représenta-! lloti ne fût point admise; car ce fait supposerait queîa famille est appelée en masse à succéder, et que celui des membres qui fait défaut est remplacé par sou représentant naturel ; tandis qu’au contraire le droit d’aînesse est un droit exclusif et absolu- Le puîné n’est point appelé concurremment avec l’aîné à la possession de la totalité des biens, il est au contraire exclu par ce dernier, et s’il reçoit une part quelconque, c’est presque une exception établie en sa faveur. Le principe d’égalité qui prédomine dans l’antiquité comporte parfaitement la représentation ; le moyenâge au contraire partant du point de vue d’individualisme dut favoriser Famé et lui accorder une préférence exclusive. Plus tard ,cependant, il se rapprocha du principe romain, sans l’adopter entièrement, et

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c T est en ce sens , que Ton peut considérer le rappel admis dans les coutumes comme une sorte de représentation. À mesure que l’état cesse de s’appuyer sur des principes tendant à favoriser l'isolement et Tintérèt particulier, alors les idées de communauté et d’égalite sortant du domaine des fictions font invasion d^ns le droit de famille. Le droit d’aînesse ne constitue pas moins toujours un droit absolu 3 s’appliquant sans distinction de sexe* C’est un principe général que nous retrouvons dans toutes les parties du droit de succession*

Si le droit de représentation a dii s’effacer devant Tindividualisme germanique, il était naturel que Ja succession advint à Th cri lier favorisé s de prime abord, et sans aucun acte de possession de la pari de ce dernier qui se trouve de droit saisi du moment de la mort du défunt. De là la maxime ; Le mort saisit le vif. Eh droit■ romain Tadition d’hérédité n’a lieu que pour les sui hœreâes ; en droit germanique ? la loi appelle toutes sortes d’héritiers , tous se trouvent également sui hœredes. Seulement quand il s’agit d’un fief, la maxime que nous venons de cher n’est plus applicable* Car ici, il n’y a plus à proprement parler de droit de succession* Tout héritier devant recevoir l investiture d’un fief des mains du suzerain , c’est une sorte d’acquisition nouvelle, et on ne saurait admettre qu’il y ait une dévolution de biens immédiate* La qualité d’héritier, n’étant en droit romain, que ïa conséquence d’un acte de libre volonté de la part du testateur, il s’ensuit que TH^rhier institué doit avant

tout manifester son acceptation. En droit germanique 'héritage n'est jamais séparé de la personne de l'héritier : nous ne saurions mieux exprimer , ce qu’il y a d’immédiat et de personnel dans cette saisine de l'héritier, qu’en rappelant cette formule qui préside à la transmission de la couronne de France : Le roi est mort! i)We le roi !

Quant à la succession des ascendants* le droit français, k l'exemple de toutes les législations empreintes d’un cachet féodal, l'envisage sous un double point de vue i s'il s’agit de meubles et d'acquêts, leur droit ne saurait être contesté , ils sont même appelés de préférence aux collatéraux, et la noveile 11B qui permet aux frères et sœurs du défunt de concourir aveç eux , est contraire à l'esprit des coutumes. Mais dans une législation admettant en principe que la propriété est destinée à subir une transmission toujours vraie et des développements progressifs, U est naturel que les ascendants qui ne sont plus qu'une branche morte, se trouvent exclus de la succession des immeubles. C'est en ce sens que l'on a dit : propre héritage ne remonte point. Toutefois il a paru juste d'établir une exception relativement aux biens qui viennent des as* coudants eux-mêmes i car ici leur renonciation n'a pas été tellement complèî e e t irré v ocable, qu’lisaient du s'interdire toute idée de possession ; et on ne saurait dire d'un héritage qu'il remonte parce qu'il retourne à ceux qui Font do une., Toutefois, quelques coutumes rejettent cette distinction, et n'accordent aux ascendants que la propriété des meubles et l'usufruit des

acquêts. Il y a des coutumes qui appellent les frères et sœurs du défunt et même les cousins-germains concurremment avec les ascendants, il y en a qui ne préfèrent aux collatéraux que les père et mère , et non les autres ascendants. Il en est d'autres enfin où les ascendants de la ligne paternelle excluent ceux de la ligne maternelle j mais ce ue sont là que des vestiges de droit romain, ou de£ exceptions originaires des pays de droit écrit

La parue du droit de succession sur laquelle les coutumes different de la manière la plus frappante , est sans contredit celle qui règle les intérêts des collateraux. On conçoit très-bien que dans les pays de droit eciit, les doctrines, essentiellement germaniques, qui distinguent lesbiens paternels elles hi. ns maternels, se confondent avec les traditions du droit romain ; mais on ne saurait s'expliquer la singularité des dispositions de quelques coutumes à cet égard 3 qu'en admettant une espèce de lutte entre l'influence du régime féodal et les sentiments de la nature ; on compiend alors ces tergiversations des coutumes , qui tantôt admettent la représentation , tantôt la rejettent, tantôt l'accordent pour les immeubles et la refusent pour les meubles , tantôt préfèrent les frères germains aux utérins et aux consanguins ; quelquefois accordent aux mâles la faculté d’exclure les femmes à égalité de degré, ou encore, donnent les immeubles aux parents paternels et les meubles aux parents maternels ; dans tout cela il n’y a que des conceptions germaniques si connues , qu'on ne doit pas s'étonner de les retrouver

dans un droit tout germanique, tel que le droit coutumier.

Toutefois il est im point sur lequel les règles de transmission fondées sur les dëgres de parenté doivent céderau caractère de stabilité de la chose elle-même. C'est ce qui arrive dans la succession des propres : ici le parent le plus éloigné de la ligne d’où dérive le propre , est préféré au parent lé plus proche de 1 autre ligne. Ce principe , paterna paierais , materna ma* ternis , souffre encore quelques modifications basées siir le régime féodal Ainsi les coutumes soudières exigent que Ton soit issu du premier acquéreur, les coutumes d'estoc et ligne se contentent de la qualité de parent du côté et. ligne de l'acquéreur ; ce ne sont là que des modifications du même principe. Le caractère féodal de ces dispositions est manifeste, surtout dans la coutume de Normandie, où à défaut de parents de la ligne du premier acquéreur, le propre est dévolu au seigneur, de préférence aux parents de l'autre ligue. Ce caractère féodal ressort encore de la division des propres anciens et des propres naissants, et de la transformation subie par ces derniers qui deviennent propres anciens en passant aux mains du fils de l'acquéreur.

Que le droit de succession soit considéré comme un droit réel * ceci se démontre non-seulement par celle disposition des coutumes qui attribue les biens vacants p non au fils, mais au seigneur , haut justicier du lieu où ils sont situés, mais encore par le rigoureux exercice du droit d'aubaine. Dans ce dernier cas , la

force attractive du pays dans lequel l'étranger a fixé son domicile, paralyse les droits de la famille à laquelle il appartient Les diverses exceptions apportées à ce principe jusqu’à la révolution, et fondées tantôt sur des considérations de droit international, tantôt sur des relations commerciales, bien loin de prouver contre le principe , ne servent qu’à justifier de son existence.

Déjà dans nos observations sur le droit de succession en général, nous avons parle des rapports du testament et de l'hérédité ah intestat. Nous ajouterons seulement pour compléter ce que nous avons déjà dit, que dans le sens des coutumes , le testament n’occupe qu’un rang secondaire. Non-seulement on ne peut disposer que d'une certaine partie de ses propres, d’un cinquième, d’un quart ou d’tm tiers; mais encore à défaut de propres, les meubles et les acquêts acquièrent cette qualité , et dès-lors ne sont plus transmissibles au gré du testateur. Si le droit testamentaire, ainsi consolidé et limité en même temps , suppose absence complète des doctrines relatives aux héritiers légüiioaires et à la légitime , cette doctrine reparaît cependant dans plusieurs cas ; et le testament déjà restreint dans l'étendue de ses attributions se trouve limité dans son efficacité par la disposition qui prohibe le legs universel en faveur d’un étranger, et réserve aux enfants tantôt un tiers, tantôt la moitié des biens paternels. Le testament se trouvant ai psi essentiellement distinct de l’héritage, il en résulte que l'exécuteur testamentaire se trouve investi d’une autorité plus grande. L’in de

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pendajiee qui suit sa mise en possession , la défense imposée â l’Héritier de s'emparer des meubles, enfin la confiance accordée à l'exécuteur testamentaire par quelques coutumes qui se contentent d un simple serment , comme justification de certaines dépenses ■ tout cela nous prouve que sa position est eelle d'un boni me affranchi de toute dépendance envers fliéritier, et considéré comme le seul gérant de la succèssion.