MOYENS DE PREUVE

§ 120. Le Serment.

LE SERMENT

gseid ; juramento assere, super jurare)*. Ceux-là seuls étaient capables de le prêter qui étaient capables on droit § 55, 56). Les esclaves ne le prêtaient point. On prêtait le serment en personne quand on était capable de se représenter soi-même ; dans les autres cas, c'était un représentant qui le prêtait.

Hannover 1866. et dans le Zeilschrift f. B. G. X. 92 ss ; Aug. v. Kries, Der Beweis im Strafprocess des Mittelallers, Weirnar 1878 ; R. Lœning, Der Beweis Reinigungseid bei Ungerichtsklagsn im deutschen Mittelalter. Heidelb. 18SO. — 13. Points spéciaux : F. Majer, Geschichte der Ordalien, insbes. der gerichll. Zr'cikœmpfe in Deulschland. Jena 1795; \Va>chter, Beitrœge (Beweis durch Eidhelfer im Mittelalter) p. 262-267 ; Gemeiner, Ueber Eideshùlfe und Eideshelfer des œltern deutschen Rechts. MQnchen 1848 ; F. W. Unger, Der gerichtliche Zweikampf bei den germanise hen ïœlkern. Gœtting. 1847; Delbrûck, Dus Bec ht zur Bcicisfii/irung bei Klagen um Gut, dans le Zeitschr. f. d. B. Tom. 14 (185*) p. 213-241 ; Delbriick. Sur le chap 26. Bichtst. Landr., dans le Zeitschr. f. d. B. Toin. XIX. (1859) p. 98-120 ; Platner, Hislorisc.he Entwicklung des Privatrechls. Marburg 1854 : p. 328 ss ; 0. Stobbe, Beweis der Verlrœge in : Zur Geschichte des Vertragsrechts. Leipzig 1855. p. 56-115; Fel. Dahn, Studien zur Gesch. der gennan, Gottes-Urtheile. Mûnchen 1857. — G. L. v. Maurer. Ueber die Freip/Jegc (plcgium libérale) und die Enlstehung der grossen u. kleinen Jury in England. Miinch. 1868; H. Brurmer, Zcugen und Inquisitionsbeweis der karotingischen Zeit. Wien 1866 ; Iïrunner, Schwurgei'ichte. Ajoutez les travaux de Sobm, Bethmann-Hollweg, etc., etc.

Brunner a complètement prouvé et fourni tous les matériaux nécessaires pour montrer que la procédure d'enquête constituait déjà à l'époque l'ranque un mode de preuve extraordinaire et spécial pour les procès du fis:. Mais ee moyen de preuve fut peu à peu étendu aux églises et aux monastères dans les procès qui concernaient leurs biens. La procédure consistait principalement en questions et réponses, ce qui était tout à fait contraire aux modes de preuve formalistes de l'ancienne époque franque. Le juge choisissait des jurés et les interrogeait. La comparution personnelle et celle des témoins était obligatoire. Brunner a aussi montré comment de ce mode de preuve extraordinaire s'est formé au XIIe siècle un jury de preuve (Beweisjury) qui fonctionna d'abord en Normandie puis en Angleterre. C'est ainsi que les jurés devinrent peu à peu des juges de la preuve et constituèrent le jury civil. Il a montré enfin comment la procédure franque d'aecusation dans les affaires criminelles se transforma en jury d'accusation, taudis que l'application aux affaires pénales de la procédure d'enquête amena la formation d'un jury de preuve qui se tranforma lui-même en jury de jugement.

1 Voy. pourtant. Siegel, Gesch I. p. 182.

LK SERMENT

L'usage du serment existait chez les Francs et fut d'une fréquente application après l'introduction du christianisme1. Le serment unique fut toutefois modifié». D'après le droit populaire, un nombre réglé de cojuratores, eideshelfer,gehùlfen, mitschwœrer, con&acramentales, coadjuratores, venaient prêter le serment en même temps que la partie principale. Les cojuratores étaient des hommes libres 3, pris parmi les parents et les amis. Leur nombre pouvait aller jusqu'à 72. Us se présentaient suivant un cerlain ordre 4, réglé d'après la condition de l'accusateur et de l'accusé, la nature de l'affaire et.d'après leur condition personnelle. Quelquefois, il y avait une véritable proportion à garder entre la valeur du débat apprécié en argent et le wergeld réuni des cojurateurs ; d'autres fois, les cojurateurs ne servaient absolument qu'à soutenir l'une des parties par leur nombre, sans qu'on puisse observer de semblables relations. Les cojurateurs étaient choisis soit par celui qui devait prouver (cojuratores nominati), soit par ce dernier et son adversaire par moitié (conjuratores electi). L'adversaire avait aussi dans certains cas le droit de récuser un nombre fixe de ces cojurateurs et de les remplacer par d'autres, qu'il nommait lui-même.

1 Edict. Chilperici reg. (Leg. II. p. 6.) c. 4. « In quantas causas electi debeant iurare. Propterea non est saeramentum in Francos ; quando illi legem conposuerunt, non erant ckvistiani. Propterea in eorum dextera et arma eorum sacramenla adfirmant. Sed post ad christiamtatem fuerunt reversi. Propterea in eorum arbitrio ad sacramento revocaverunt. Nam non per arma eorum. Et in eorum arbitrio in eorum sacramento resederunt, ut sic iurant super semispatio : Vide ille tu auditor vobis arbitriorwn, per islum arbitrium, de illas res unde tu me maUasti ego de illas le mallare non redebeo, nisi isto idoneo sacramento orbens iuro per isto arbitrio. »

» Grimm, Rechlsalt. p. 859. Note.

* On peut voir des exceptions pour les Frisons § 56, page 142 et 143, notes. 2.

4 Voyei Siegel à la table sur les différentes lois germaines, et comparez. Rozière, 481 ss., 484 : « quicquid iste de hac causa iuravit, ve~ rum et idoneum saeramentum exmiie iuravil. »485; Form. 486. « Ingressus est in basilica illa, manu missa super sacrum et sanctum

LE SERMENT

La partie principale (hauptschwœrer) jurait la vérité de sa prétention, les cojurateurs ne faisaient qu'affirmer qu'ils étaient persuadés de la sincérité du hauptschwœrer et de la justesse de son serment.

Chez les païens, le serment était toujours prêté devant l'assemblée judiciaire; avec le christianisme, cette solennité eut plutôt lieu dans l'église et devant l'autel1. La forme elle-même du serment consistait à répéter une formule a que l'adversaire prononçait avec un bâton à la main. Autrefois, on jurait revêtu de ses armes* ou dans son costume habituel * ; plus tard, le christianisme introduisit la coutume de jurer sur des choses sacrées\sur des

altare, coram ipsis missis vel racineburyis quicquid iudicatum fuit vel (per) ipsam fistucam habuit aframitum, hoc coniuravit. » Comp. 481, 491.

1 Lex Chamavor. c. 10. H : « Si quis hominem ingenuum ad servitium requirit, cum duodecim hominibus de suis proximis parentibus insanctisjuret, et se ingenuum esse facial, aut in servitium cadat. Qui per handradam hominem ingenuum demittere voluerit, in loco qui dicitur sanctum sua manu duodecima ipsum ingenuum dimittere faciat. » Comp. : Zœpfl, Evva p. 5 ss. ; Rozière n. 486. Sur l'affranchissement per handradam et la signification des 12 cojurateurs, voy. Sohm. Frank, Gerichtsverf. I, 573.

» Grimm, R. A. 894 ss. ; L. Ripuar. LXVl. I. LXVIII. 3. « Quod si sacramentum ille, qui prosequitur, non pronuntiaverit, ipse qui placitavei it ante annum révolu l uni vel septem nortes sacramentum suum coram teslibus ofjferat , et coniurare studeat, et deinceps innocens habeatur. » ; 5. «< Si quis pro ingenuitate certare cœpcrit post malo ordine cum sex in Ecclesia coniuret, et cum duodecim adstappulum Régis in circula et in hasla hos est in ramo, cum legis beneficio restituât. Aut si quis eum contra prendere voluerit, aut cum armis suisse defensare studeant ante Hegem, aut omnern repetitionem cum legis beneficio restituât. » Comp. Siegel, p. 226 et s.

* L. Alam. Fragm. I. i : « in ferramenta sua » ; L. Sal. CIV. Comp. Siegel p. 229.

* L. Fris. Tit. III. § 5. « Si servus furti reus esse dicatur, dominus eius in vestimento suo sacramentum pro illo perficiat. » ; XII. § 1 : « Si servus rem magnam quamlibet furasse dicatur, vel noxam grandem perpétrasse, dominus eius in reliquiis sanctorum pro hac re iurare débet. »

B Note 1 ; L. Bajuv. Tit. c. 5 : « juret in altare in î( la Ecclesia. »; Cap qiuein leg<? Uip. tnitt. suut K03 12 : « Omne sacramentum in ecclesia aut supra reliquias jurelur. Et quod in ecclesia jurandum est, vel cum sex electis, vel si duodecim esse debent, qu'aies potuit

LE SERMENT

reliques. Les cojuratores prêtaient leur serment en commun après la partie principale '.

Le rapport entre l'institution des cojuratores et la situation de la famille eut cette conséquence que, dans le cas où la partie principale {Hauptschwœrer) succombait, chacun descojurateurs se trouvait exposé à une punition1.

II. Le principe de la séparation du serment des cojurateurs et des témoins ne se conserva au moyen âge que dans le Sachsempiegel* et les législations qui en découlent (§ 130). 'Cependant, les circonstances pour lesquelles le droit admettait ou le serment propre ou le serment avec cojurateurs ou avec témoins, furent très-différentes 5.

Le serment pur et simple (ehieid) servait à prouver et à fortifier la légitimité de la prétention de celui qui le prêtait ; ce n'était point une pure affirmation du fait d'a-

invenire, sic illum Deus adjuvel et sancti quorum istœ reliquiœ s uni ut veritatem dicat. »

1 L. Alam. Karoli VI. 4 : « Ista secramenta debent esse iurata, ut illi coniuvatores manus suas super capsam ponant, et Me solus cui causa requiritur verba tanin m dicat et super omnium manus maman suam portât, ut sic illi Dcus adiuvel vel illx reliquix ad Mas manus quns conprehensas habet, ut de Ma causa unde interpeflatu* est culpabilis non sit. » ; Ripuar. LXVI. 1 ; Marc. app. 33 (Walter Corp.jur. III. p. 390.) n. 31; Const. Olonn. 825; Cap, geu. c. 8: « Staluimus ut iuratures 07nnes singillalim jurent. »

5 L. Sal. XLVIII. 2 : « Si cuicumque aliquid fucrit inculpatum quod perjurasset et ei fueril adprobatum, juratores quinos solidos comdemncnlur, Me vero cui adprobatum fuerit, exceplo capitale et dilatura alque causa extra hoc 000 dinarios qui faciunt solidos 15 culpabilis judicelur. » ; Nov. 13G : « . . . très de ipsis juratores 15 solidos culpabilis iudicetur quisquis Morum vero qui super très fuerint quinos solidos solvant. » ; Burg. LXXX. 2 XLX ; Lex Frision. X. XIV. 3.

3 Homeyer, Sachsp. I. Jicgister, Zeuge ; Ricklsleig p. 450 et s. ; loc. cit. Hœnel p. 30 se.

* Pour l'époque antérieure au Saclisenspicgel, on peut consulter comme textes imporlanls, Sœsler Recht de 1 120 § 18-20, 28, 29, 30, 42, 55 ; Medebacher Redit de 1165 (dans Scibertz, loc. cit. n. 55) §g 6, 14, 15, 22,23 ; Sœster Schrœ de 1350 art. 10, 18, 19, 21 , 61, 1 18.(Seiberlz, loc. cit. n° 719).

6 Cela est prouvé de la façon la plus évidente par les textes donnés par Homeyer, Richtsteig, p. 466-472.

LE SERMENT

près laquelle le juge devait se décider1. Tout cela se tient avec l'esprit de la procédure, dont le caractère était d'être abandonnée aux parties elles-mêmes. Le serment pur et simple était souvent usité dans le Sachsenspiegel pour faire rejeter une plainte ou se décharger d'une accusation, rarement pour prouver sa prétention. Mais déjà dans le Richtsteig Landrecht, on était parvenu à ce progrès que le serment personnel pouvait être employé pour prouver une prétention s.

Les cojurateurs8 ne servaient à protéger une partie d'après le Sachsenspiegel que dans les affaires criminelles4. Leur serment devait être pur et sans parjure (reine und unmeine). Il était prêté d'après celui de la partie principale 5.

Le serment pur et simple ne pouvait être prêté que par un homme intact et irréprochable. Pour jurer comme cojurateur, il fallait de plus la condition de faire partie de la communauté \ Les cojurateurs juraient, eux aussi, sur des reliques ou devant l'autel. 7

1 Richtsteig. c. 8. Comp. Sachsenspiegel il, 02 § l ; Planck, loc. cit. § 101 ; Schirabenspiegel, c. 244 (L).

* Ainsi Richtsteig Landrecht c. 13 § 5.

-1 Le Sachsenspiegel n'a pas pour cela de mot spécial, mais se sert des expressions tûch, getùch, vertugen, etc.

4 Homeyer fait exception pour le cas du Sachsenspiegel 1, 6 § 2 et du Richtsteig Landrecht c. 10, § 1, mais pour moi je ne vois là que des témoins.

5 Comp. Sachsensp. III, 25 § 1 ; Schicabensp. c. 8 ; Deutschsp. 9 ; Planck, loc. cit. § 96, p. H'iO ; et Medcbacher Stadtrecht de 1105 § 15 : « Quipecuniam suarn dat alicui concivi suo ut inde neyocietur in Datia vel Rucia vel in alia regione ad utilitatem utriusque assumere débet concives suos fidèles ut videant et sint testes hujus reî ; si postea ille quipecuniam accipit fraudulenter egerit et falso juramento optinere volueril ille qui pecuniam prestilit, lestimonio illorum qui aderant majorijuslicia débet optinere, sic justum est, quia (quam) ille possil contradicere et si illi qui présentes fuerunt, pro amicitia vel pro mercede vel pro invidia vel pro perfidia, veritatem: negare vofuerint singuli jurent super sanctos, quod nunquam ad rené rint. »

0 Sachsenspiegel, III, 88 g 3 et 4; Richtsteig Landrecht c. 32 § 10, c. 35 § 6 et Homeyer, Richtsteig p. 408-473.

1 Homeyer, Register zu Sachsensp. I, 403 ; Richtsteig ; p. 474 ; Hœnel, loc. cit, p. 40.

LA PREUVE PAR TEMOINS

§ 130. La preuve par témoins K

L Le droit des temps anciens comprenait sous le nom de témoins des personnes * qui venaient dire en justice ce qu'elles savaient pour l'avoir entendu ou pour l'avoir vu \ Ils ne venaient point affirmer, comme les cojurateurs, la sincérité d'une des parties, mais simplement raconter des faits qu'ils connaissaient. Une démarcation fixe et définie dans l'emploi des témoins ou des cojurateurs n'existait point4. Toutefois, le témoignage était surtout employé dans les affaires civiles; et, en matière criminelle, dans les questions d'indemnités. A l'époque carolingienne8, la

1 Voy. les écrits déjà cités de Bethmann-Hollweg, Brunner, Sohm, Homcyer, Richtst. Landrecht p. 642 et Planck, loc. cit. § 104.

1 Lex Sal. XLIX : « Si qui testes necesse habucrit (ut donet) et fortasse testes nolunt ad placitum ventre, ilte qui eos riecessarios habet satitfacere et mannirciltos débet, ut ea noverint quœ iurati dicant. Si venirc noluerint et eos sunnis non tenuerit, malb. uuidridarchi hoc est 600 dinaiios qui faciunt solidos 15 quisque illorum culpabilis iudicetur. Si vero prœsentes fuerint in testimonium vocali et noluerint iurati diccre ea quœ noverint et for bannit i fuerint, 6QQdinarios qui faciunt solidos 15 culpabilis iudicetur. >»; Bajuv. T. XVI. c. i. §2.

3 Les testes per aurem tracti de la L. Bajuv. T. XV. c. 2. g 1 et T. XVI. c. 2 ; « dequalibet causa »; Ripuar. Ht. LX. S 1 : « Siquis villam aut vineam vel quamlibet possessiunculam ab alio comparavit, et testatnejitum accipere non potuerit, si mediocris res est, cum sex testibus, et si parva, cum tribus, quod si magna cum duodecim ad locum traditionis cum totùlem numéro pueris accédât, et sic eis prxsentibus pretium tradat, et posscssionem accipial, et unicuique de parvulis alapas donet, ei torqueat auriculas, ne ei in postmodum testimonium prxbeant. Si autem testes non potuerit congregare, ut ei testimonium prœbeant, tune rem suam cum sex sive cum septem cum sacramenti interpositione sibi studeat evindicare. »

Voy. Rozière, Formules 472. Sur la plainte d'un monastère qui revendique un homme comme servus, il est reconnu que six homines franci devront attester solennellement qu'ils l'ont vu servir etc. ; Formules 475, 491, 479, 480, 481, 4M, 493.

1 Voy, les î ras dans VValter, ïiCChtsgc^ /iichlc $ <L>0.

c Waller, Itechtsg. ij 631 ; a soutenu que chez les Alamans et les Bavarois le serment du défendeur n'aurait été reçu qu'à défaut de témoins : et il cite dansée sens Lex Alamann. lllolh, XLII, I et Lex Bajuwa-

LA PREUVE PAR TEMOINS

preuve par témoins prit le dessus sur l'autre et fut usitée, en général, dans les questions de liberté 1 et de propriété et dans certaines affaires criminelles.

On exigeait des témoins la véracité avant tout, et, dans certains cas, la qualité de libre et de propriétaire V Le

rior. VIII, c. IG § i et 2 ; mais ces textes ne se rapportent pas exactement aux hypothèses données.

1 Cap. Ticin. 801. c. 9 : «< De qualibet causa. Si quis cum altcro de qualibet causa contenlionem habuerit, et testes contra eum per iudicium productif uer int, si ille falsos eos esse suspicatur, liccat et altos testes, quod melîores potuerit, contra eos opponere, ut veracium testimonio falsorum lestium perversitas superelur. Quod si ambx partes lestium ita inter se dissensennt, ut nullatenus una pars altericedere vellit, elcgantur duo ex ipsis, id est ex utraque parte unus, qui cum scutis et fustibus in campo discernuntf utra pars falsitatem, utra veritatem suo testimonio sequatur. Et canpkioni qui victus fuerit, propter pcriurium nuod ante pugna comtsit, dextera manus amputetur. Cœteri vero eiusdem partis testes qui falsi apparuerint, manus suas redimant , cuius compositions duse partis eis contra qucm testati sunt, dcntur, tertia pro fredo solvatur. Et in seculari quidem causa hinuscemodi teslium diversitas campo comprovetur, in ecclesiasticis autem negotiis crucis iudicio rei veritas inquiratur. Hoc et de timidis atque inbecillibus seu infirmis qui pugnare non valent, nec propter hociusticiam suam careant, censuimus facicn- (lum. Testes vero de qualivet causa non aliunde querantur, nisi de ipsum comitatum, in quo res unde causa agitur posite sunt, quia non est credevilem, ut vcl de stalum hominis vel de possessionem cuiuslibet per altos melios rei veritas cognosci valeal quam per itlis qui viciniores sunt. » Cap. 10 : « in aliéna patria . . . assidue conversari solct » ; Cap. 816, c. 1 : « Si duo testimonia de qualibet re testimoniavcrint et in 1er se discordant, tune comis eligat unum ex una parte, et alium ex alia parle, ut illi duo testes decertent cum scutis et fustibus. Na?n si flebiliores ipsi testes fueiint, tune ad crucem examinentur. Quod si maioris etatis sunt et non possunt ad crueem stare, tune mi'tant aut ftlios suos aut parentes aut qualemcunque hominem possunt, qui pro eis hoc conlendunt. Et ille qui de ipsa falsitate convictus fuerit, dextram manum perdat. »> ; Cap. Aquisgr. 817 cap. Icg. add. c. 10 renouvelln lec. 9 de 801 et ajoute : « Si tamen contentio quœ inter eos exhorta est in confinio duorum comitatum fuerit, liceat eis de vicina centena adjacentis comitatus ad cansam suam testes habere.» Comp. : Cap. legi sal.add. c. 12 (dans Boretiuset Behrend, Lex sal. VII. Cap. p. 110).

! Noie 1. Cuiist. Olonn. 825 Cap. gen. 7 : « Ut in testirnonium non recipiantur de his capitulis, id est de libertate, vel de hereditate vel deproprietate in mancipiis et terris, sive de homicidio et incendio,

LA PREUVE PAR TÉMOINS

témoin jurait sa déposition ; la partie ne le faisait point et cela se conçoit, car si le témoignage était suffisant et non contredit, le débat était tranché \

II. Dans le moyen âge, la preuve par témoins l'emporta de jour en jour sur celle par cojurateurs. Ceci était le résultat des efforts de l'Église, et de ce fait que, contrairement aux anciens usages qui regardaient comme favorable le silence de l'accusé, on exigea de plus en plus de lui, qu'il prouvât son innocence au lieu de se contenter de nier ; tandis que, d'un autre côté, on obligeait du demandeur qu'il fournit la preuve de sa prétention *. Le témoignage était usité dans le Sachsenspiegel, pour les affaires civiles3 et criminelles, et dans les autres droits saxons, il reçut toujours une extension de plus en plus considérable. Le droit du sud de l'Allemagne au xin* siècle et les lois impériales assignèrent à ce genre de preuve une place très-importante4. Les témoins n'affirmaient point, comme nous l'avons dit, la sincérité du serment

ille qui non habent, si convicti fuerint falsum dixisse testimonium, unde secundum legem conpositionem plenam reddere possint.»'. Cap. Wormat. 829 c. 6 : « De liberis hominibus qui proprium non habent, sed in /erra dominica résident, ut propter res alterius ad testimonium non recipiantur. Conjuratores lamen aliorum hominum ideo esse possunt, quia Liberi sunt. llli vero qui et proprium habent et tamen in terra dominica résident, propter hoc non abjxciantur quia in terra dominica résident ; sed propter hoc ad testimonium recipiantur quia proprium habent. »

1 Lex Salica, 49, 10, mais elle parle seulement de testes jurati; Lex Alamann. Hloth. II, 2 où ils jurent quod nos veri testes sumus, ce qui indique bien que la partie ne jure pas. De môme dans Lex Bujwvar. XVI, c. 5 et Lex Ripuar. XXXII, 2 et 3. Voy. Rosière, Formules, 486 etc.

• Homeyer, Richtsteig Landrecht p. 460 insiste là-dessus. Le Sachsenspiegel et les autres sources juridiques contemporaines montrent assez exactement comment cela se passait. Le demandeur devait tout d'abord prouver ; mais, s'il ne parvenait pas à fournir la preuve, le défeo* deur n'était pas mis en liberté, mais admis à se purger de l'accusation. Voy. Homeyer, Sachsenspiegel 1, 401 ; Homeyer, Richtsteig Landrecht page 47i ; Hœnel, page 43 ; Tomaschek. toc. cit. page 147, 152, et 176.

1 Sachsenspiegel III, 88 § 5. Coinp. § 129 note 13.

* Schwabenspiegel. cil, 39, 81.

LA PREUVE PAR TEMOINS

prêté par la partie, mais la vérité et la sincérité* de la prétention olle-méuie ; en un mot, ils juraient, on connaissance de cause, sur des faits qu'ils connaissaient, ce que ne faisaient point les cojurateurs. Ces témoins sont, toutefois, très-différents de ceux de nos jours; en effet, ils n'affirmaient pas alors de simples faits, d'après lesquels le juge pouvait tirer une conclusion et former son jugement ; mais ils décidaient du jugement lui-même par leur déposition. C'est pour cela, d'ailleurs, que quelques témoins sont considérés comme ne faisant qu'un avec la partie, et que la partie principale jure et prête serment avec eux1. On exigeait du témoin, avons-nous dit, qu'il connût l'affaire ; il en résultait pour l'adversaire ou pour le juge le droit de demander au témoin des explications sur la nature et la source de son savoir'.

Il y avait, en général, deux ou six témoins ; six dans les affaires de propriété ou de droit importants, ou lorsque la condition juridique d'une personne était en jeu». Lesnécessités de la pratique journalière firent restreindre le nombre des témoins exigés, et même eurent pour conséquence de ne plus rendre obligatoire que la seule déposition ou le serment de la partie 4. C'est ainsi que se forma peu à pou la doctrine plus raisonnable, qui consiste à attribuer

1 Voyez notes 3 et 4 p. 404 et comparez Sachsensp. III, 89 ; Landfriedc de 1235, c. 3 ; Landfriede de l'empereur Rodolphe de 128!, c. 4 ; Richtsteig Landrecht, 8 § 3.

« Richtsteig Landrecht, 8 §3; Sachsensp. I. 25 § 3, I. 54 § 3; Schwabensp. c. 69.

• Vovez l'exposé d'Homeyer pour le droit Saxon dans son Sachsenspiegell, 403; liichtsteig. p. 47i; Planck, toc. cit. II, 129. Dans les sources du moyen-Age, on exige six témoins pour se purger de l'accusation d'un crime ou délit qui pouvait entraîner peine de mort et peine corporelle, ou même perte de la foi féodale et du fief, etc.; etc., pour tous les autres cas, on n'exige que deux témoins ou bien on n'indique pas dénombre précis.

Le témoin était cité aux soins des pariies : Sachsensp. III, 37 § 2 ; Richtst. Landrecht. 8 § 3, 32 § 8 ; Sachsensp. II, 22 § 4.

* L'homme sans parents ni amis, der clende tuch, doit faire le serment qu'il ne peut se procurer des témoins, puis il prête ensuite lui-même le Eerraeut sur le débat engagé. Voy. Planck. Loc. cit. II, 138 ; Kries, loc.

rit. p. 21.

LA PREUVE PAR TEMOINS

plus de valeur à la qualité» qu'au nombre des témoins l. La partie qui introduisait un témoin pouvait seule profiter de ce qu'il déposait ; c'est pour cela qu'on en faisait quelquefois déposer beaucoup. L'adversaire ne pouvait point profiter de ce témoignage ; il avait seulement le droit d'attaquer la capacité des témoins ou leur jugement.

On exigeait souvent des témoins * certaines conditions5: participation à la communauté, propriété, égalité de naissance.

Si l'adversaire voulait opposer des exceptions aux prétentions du demandeur, il devait les présenter aussitôt que le témoin venait de faire sa déposition *. Dans le droit saxon, on laissait aux parties en cause le soin de faire comparaître les témoins que l'on voulait produire \ Cependant, on exigeait du témoin, ou bien qu'il jurât ce qu'il savait, ou bien qu'il fit le serment de ne rien savoir sur l'affaire4. Lorsqu'on prêtait le serment régulièrement avec les témoins, la cause était gagnée7, caria preuve contraire n'était pas admissible. Quand le témoin n'affirmait pas la vérité, il était susceptible de la peine du parjure, sans que cela put d'ailleurs avoir d'influence sur l'affaire et la preuve qui avait été fournie."

Plus l'importance et la capacité du juge augmentèrent dans la procédure, plus le caractère formaliste de la preuve par témoins disparut, et plus aussi se perdirent les liens

1 Voy. Sachsensp. I, 8 § 2 ; Richtsteig Leknrecht 29 § 4 et Homeyer, System p. 366.

* Schwabensp.c. 14 {\\); Sachsensp. III, 32 § 4; Sœchs. Lehnrecht 26 § 4 ; Mchttteig Leknrecht 13 § 4,

3 Voisinage, parenté, pairs, etc., etc. Voy. Sachsensp. I, 6 §2; II, 43 § 1 ; Mchtsteig Landrecht 27 § 1 ; Sachsensp.W, 44 § 3 ; Schwabenspiegel, c. 54 (W) ; Homeyer, System des Lehnrechts, p. 559 et Planck, loc. cit. II § 104.

* Richtsteig Landrecht 32 § 8 ; 35 § 6 ; Planck, loc. cit., II,

5 Sur la présentation des témoins, voyez Planck, loc. cit. II, 217,

* Keyserrecht 1. c. 18.

■ Sachsenspiegel II, 22 § 2 et 5; III, 18 § 1 ; Planck, loc. cit. II,

8 Voyez les matériaux pour le droit Saxon dans Planck, II, 101.

l'attestation judiciaire 407

entre la partie et le témoin. Cela se conserva bien quelque temps dans le droit saxon, mais disparut avec l'accroissement de l'influence des juges dans le sud de l'Allemagne au xiii» siècle1 II faut chercher la cause de ce fait dans le développement que prenait l'organisation de la poursuite des crimes par l'autorité publique et qui était déjà presque achevé dans les vehmgerichte. Désormais, on ne considéra plus le témoignage comme un simple apport de ce qu'on pensait, mais comme la preuve réelle d'un fait duquel la justice avait à conclure. Le témoignage était devenu pour le juge un moyen de preuve objectif (ein objectives beweismitteï). s

§ 131. L'attestation judiciaire (Das gerichtzeugniss). Des choses qui ont été constatées en justice (gerichtliche Wahrnchmung) 3.

h L'usage d'entreprendre toutes sortes d'affaires devant la justice, qui s'est conservé jusqu'à nos jours, servait à donner à tous les actes juridiques la même autorité qu'aux actes purement judiciaires, qui faisaient preuve absolue par suite du témoignage public des juges et des échevins K

II. Le témoignage de la justice prit, au moyen-âge, une grande importance dans le droit pratique. Cela avait lieu de plusieurs manières : ou bien comme attestation d'un fait que les parties voulaient elles-mêmes faire confirmer, tel que la propriété, etc ; ou comme déclaration de ce qui s'était réellement passé en justice. Cette preuve matérielle 5 excluait tout autre mode de preuve 6 et c'était

' Schwabenspiegel c. 294 (W).

* Sœchs. Distinctionen IV c. 47, ut. 10. Comp. Rœssler, loc. cit. 307-325; Warkœnijj. Flandr. Rcchtsgesch. III, 289.

» Planck, loc. cit. 11, 148 et voyez §g 1 10 et 129.

* Roggc, loc. cit. p. 100.

5 Homeyer, Mchtsteig p. 443, 478 et Sacksensp. Landrecht Iîegister p. 294*.

6 Sachsensp. 1, 13 § 1 ; I, 15 §2; I, 22 4 ; Schwabensp. chapitre 25.