COMMENCEMENT DU DROIT

le plus souvent des animaux. Les Romains désignaient les divinités principales sous des noms romains. Nous trouvons ainsi Mercure, l'allemand Wuotan, Wodan ou Odhinn regardé comme le premier Dieu et qui prit place non point dans la récente, mais dans l'ancienne mythologie romaine (ces noms ont passé dans les désignations des jours : Wumdag, Gunsdag dans le bas allemand). A côté de Wodan, était Ziu — Mars (passé dans Tuesday, Dienstag), qui avait aussi le nom de Tuisco. De son fils Mannus descendaient les fondateurs des tribus principales. Nous trouvons ensuite Thor,Donar (dans donnerstag), qui correspondait sous un certain rapport à Jupiter, la Freyr, Freya correspondait à Vénus et enfin outre ceux-là de nombreuses divinités de tribus (par exemple la Nertus Herta, Iris, etc.), les noms des étoiles, etc., etc.

§ 8. Commencement du droit. Symbolique. Coutumes.

L — Ce que nous savons du plus ancien état juridique des Germains laisse croire que leur droit réglait les principales circonstances de la vie. Il dépendait de l'esprit public et de l'opinion, mais était retenu par l'étroit lien qui unissait les institutions de droit public et de droit privé. Ce droit était caractérisé par une liberté individuelle des plus étendues et par une indépendance entière des personnes, même pour les actions les plus simples. C'est ainsi qu'en face de la communauté, nous voyons s'établir l'autonomie qui conduisit à la formation des villes, qui créa, en les séparant, les différentes conditions et fit naître une diversité infinie de formes juridiques. Les lois n'étaient point nécessaires (1), car le droit se formait par la coutume (2). Le développement juridique fut entièrement national et populaire ; chaque principe de droit avait son fondement dans un besoin des individus et embras-

1 Tacite. C. 19 : « Plttsque ibi boni mores valent quam alibi bons leges. »

» Tacite, c. 2; Jornandes, de reb. got. c. 11; Cf. Wilda, Strafrecht, 518, 83.

sait ensuite en se développant un cercle plus étendu. Aussi le droit était-il alors étroitement uni à la religion ; mais ce lien est très peu saisissable d'après la connaissance que nous avons de ces temps, et il fut remplacé par l'influence du Christianisme.

II. — Le droit vivait en quelque sorte, parce que toutes les relations juridiques avaient lieu au grand jour, ce quipermettait à chacun d'apprendre de bonne heure les principes du droit d'après lesquels étaient réglés les rapports juridiques ordinaires. La symbolique du droit contribuait particulièrement à cela En effet, il est dans la nature des choses qu'un peuple chez lequel la réflexion froide et paisible ne Tapas emporté sur les conceptions matérielles à priori, ne saisisse point la substance juridique d'une institution et n'agisse dans les nouvelles relations juridiques que par usage et habitude. Il cherche en effet la signification interne d'un acte juridique d'après la manifestation concrète, matérielle et symbolique dont le sens saute sans réflexion aux yeux de l'assistant. L'élément politique * qui intervient ici est dans un lien très étroit avec le développement populaire du droit, et l'élément humoristique en est un trait original a.

§ 9. Les communautés. — L'établissement \

L — Le genre et la manière de vivre d'un peuple réagissent souvent sur le droit public et le droit privé. En

1 C. G. Dûmgé , Symbolik germanischer rechtsgewohnheilen- Heidelb, 1812 ; Reyscher, lieiir. zur kunde des deutsch. rechts. I. Uber Symbolik des deutschen i-echls. Tùbing, 1838 ; Grimm, Rechtsalterthùmer, IV, 109 ; voyez lu littérature dans Costa, p. 128.

1 J. Grimm, Von der /htesie int vecht. dans le Zeischrift fur gesch. rechtswissenschaft, II, 25.

3 0. Gierke, Der Humor im deutsch. recht. Berlin, 1871.

4 Quoique la littérature sur la formation des territoires puisse trouver place ailleurs dans le cours du travail, nous la donnons en grande partie ici. Gaupp, Die qermanùchen ansiedlungen und landtheilungen in der provinzen des romischen Weslreiches. Breslau, 1844 ; von Lœw, uber die markgenossenschaften. Heidelberg, 1820 ; G. L. von Alaurer Einlettung zur geschichte der Mark-hof-und stadtverfassung und

effet, autre sera l'organisation sociale, selon que les habitants habiteront des villages, vivront dispersés dans la campagne, ou si les villes sont absolumeutsans influence; autre si les villes ont la prépondérance ; autre encore suivant que l'agriculture et l'industrie l'emporteront. De même, le droit privé et en particulier le droit de famille, d'héritage, d'obligations et le droit des choses, se formeront différemment si le commerce juridique trouve sa principale activité dans les besoins du pays. Et précisément les premiers àgos ont donné à maintes parties du droit allemand, et particulièrement au droit des choses, une empreinte particulière qui s'est affaiblie successivement avec les changements de situaiion, mais qui a cependant laissé des traces mèine dans notre droit actuel.

II. — Les premiers établissments se formèrent par le groupement des peuplades dispersées, qui se réunirent pour former une communauté *. A l'intérieur de cette communauté, chaque famille prit en propriété une étendue de terrain sur laquelle demeurèrent les successeurs. Ainsi se forma la puissance naturelle du chef de famille et du chef d'une famille plus considérable sur les membres de sa propre famille et sur toutes les autres personnes qui demeuraient sur ses propriétés et sur ses terres. Plusieurs familles, peut-être cent à l'origine, formèrent une communauté. Le mode primitif de la vie commune

der irffenthehen gpwnlt. Munich, 1854 ; Maurer, Gosehiehte der Fvnnhtrfe, der Bauei nhœfe twd der I/nfrerfassung in Ùenlsehland. Erlangei, 1802, 4 vol.; Maurer, geschirhte der Dnrfeerfassnng in Deutsclilnnd. Erlanp?n, 18(55, 2 vol.; Georp Landau, Die temiorien in beziehnng anf ifire bildnng and tnlwiekUmq . Hamb irjr, 1854 ; Landau, liesehreibnny des ganes Wettereiba. Kassel, 1855 ; Landau, dus Sudijul. Cassel, 1802; Fri»-d. Thidicum, Megan tnid markeerfussung in Deutschland. Giessen, 1800; W. C. von Hammerstein- Loxten, Dit Bardengan, etc. Hannover, 1800; V. Wersebe. Desehreibnng der gane zwis<hen Elbe, fia le nnd Unstmt, We*er und Werra. Hannover, 1829 ; Cf. Costa, p. 153, 15S ; Ileinr. Bottger, Dioeesan, nnd gnu-grenzen Norddentschlands ; O. Gierke, Iiechtsgeschichle der deulmh n g en osseuse ha ft. Ber in, 1808 ; Gierke, Geschiehle des deutschen Korperschafisbegri/fs, 1875 (2e volume a paru

eu 1881).

i Maurer, Einleilung, 4, 69.

semble avoir été des villages, vici, où chaque famille possédait une maison et une cour à l'entour, ou bien des propriétés isolées, sur lesquelles séjournait la famille. On ne connaissait point les villes !. Quant à savoir si la terre appartenait en propriété à cette famille et à cette communauté, ou seulement en possession, c'est là une question fort discutée par les écrivains, quoi qu'il ne soit peut-être pas difficile d'y répondre ». Que la propriété existât, cela se comprend bien d'après ce que nous savons de cette époque, et lorsque nous connaissons la passion des Germains pour des demeures fixes, une organisation réglée et leur vie, qui n'était point régulièrement nomade ; toutes choses qui ont tellement d'elles-mêmes la propriété privée pour fondement nécessaire, qu'il n'y est pas besoin d'insister. On ne peut point non plus imaginer sans propriété privée un établissement dans des domaines isolés, situés au milieu de grandes plaines, parce qu'autrement la culture du sol n'aurait pas été possible d'une manière suivie.

1 Tacite, grrmnnin, c. 1G. Il en est encore de même dans les vraies contrées allemandes, par exemple la Westphatie. Eichorn, Rechtsgeschichtp, $ 13, a. note h.

5 Cf. Emile de Laveleye. Le* formes primitives de la propriété, 1878. Beaucoup de personnes pensent que dans les temps les plus anciens, il n'y avait p »i it de propriét' territoriale ou qu elle était très restreinte. Les terres étaient partages par l'autorité. Celte opinion s'appuie sur un texte de C ésar, de belLo G<iLLi''n, IV, 1 ; VI, 22 ; et un autre d* Tacite, Geivmatlifl, c. 20. On peut répondre à cette manière de voir : 1° Qu'il se peut t'-ès bien u'ao temps de César les terres fussent gardées en commun chez les Suèves, sans que cela ait duré jusqu'au moment des invasions; 2' que le renseignement fourni par César se rapporte à un pe.ip'e qui n'avait point de demeures fixes, mais se trouvait en émigration ; 3° que la propriété collective de la tribu était près (ue impassible, en tous cas ne pouvait durer qu'un temps fort restreht; 'i° que les paroles de Tacite indiquent clairement un partage des terres ; 5° que ces id'îes sont en contradietion avec ce que dit Ta ite, c. 15 et 16 : «< delegaia domus et penalium et agmrum cura feminis senibnuifuc et tn/irmisiimocuique ex famitia,» et 25 : « reteris servis non in nostrum rnorem, descri/ttts per familiam ministeriis, utunlur : snnm gu s</ue sedem, SUOi pénates régit, frumenti modum dominus aul pecoris aul veslis ut colono injuny.t ttservus haclenus pare t. »

III. — Nous pouvons dès lors admettre comme fréquente la situation suivante. Les possesseurs de domaines étaient propriétaires de la terre qu'ils cultivaient, sans que les voisins ou les compagnons aient à s'inquiéter du mode de culture, car même une mauvaise administration ne pouvait leur apporter aucun tort direct. Mais, en général, le mode de culture était partout le même, parce qu'il dérivait de la coutume, qui était elle-même le résultat des nécessités. L'élevage des bestiaux était l'industrie principale, à laquelle ne pouvait point suffire la terre de chaque particulier, car on ne connaissait alors que les pâturages et non l'élevage à l'étable. Le bois n'aurait pas suffi aux besoins des particuliers, si on en avait donné à chacun une portion. Aussi bois, prairies, pâturages, ahnende, etc., qui limitaient un certain nombre de domaines, étaient en principe gardés indivis et appartenaient à chaque société ou communauté, qui comprenait un nombre fixe de propriétés, dont la jouissance appartenait à chaque membre delà communauté, selon ses besoins. C'était une personne juridique, la société de la marche (Markgenossenschaft) ». Là où il existait des villages, chacun possédait le sol qu'il cultivait; cependant, tous les champs formaient comme tels une communauté, et chaquo particulier était lié pour la culture par la coutume et la décision de la communauté, qui exigeait que tous les ans, ou après un certain nombre d'années, on séparât et laissât reposer une partie du champ, et que personne, par suite , des aggrandissements de son domaine, ne put empêcher son voisin d'aller à son champ aux époques où cela était nécessaire. Cela formait donc une communauté de champs (Feldgeraeinschaft), tandis que la marche (pérs et bois) appartenait à la communauté ou à une Société de la marche. La marche peut être considérée comme la forme la plus ancienne et la plus commune dans la formation des communautés. Dans ce nombre, on trouve aussi lo district (der Gau). D'ailleurs, à côté de ces formes, il a pu arriver que tous les biens appartinssent en propre à la

1 V. § 9. Grimm, RechtsaUerthùmer, p. 497 et 1.

LES COMMUNAUTES, L'ÉTABLISSEMENT 27

communauté, qui n'en laissait aux particuliers que la jouissance

IV. — La formation de ces communautés fut le résultat de la prise de possession d'une contrée par une tribu et du partage des terres en morceaux à peu près égaux, qui eut lieu entre les différentes parties de l'armée, les centaines {Hund, het\ et de là le nom de hundred, Herath). A l'intérieur de ces divisions, eut lieu ensuite un partage semblable par tirage au sort ce qui donna des terres aux particuliers s. De tout cela, il résulta un rapport très étroit entre ce partage et la division de l'armée. La centaine comprit tout d'abord cent portions de terre de ce genre, qui furent distribuées à cent familles ». Les différentes centaines, dépendantes d'une même petite tribu, formaient \es pagi, dont la réunion constituait à son tour les civitates 3.

V. — Ainsi se forma dans une étroite connexitéla division de l'armée, du peuple et de la terre. Car le peuple et l'armée étaient identiques. Le sol forma la propriété, d'où dépendit la participation à tous les droits de la communauté, quoique la majorité du jeune homme lui permît de se passer de protection et le rendit apte à se représenter lui-même.

(1) Landau, Territorien, p. 97 ; Maurer, Féinleitung , p. 75 ; Roscher, Ansichten der Volksivirtshschaft. Leipsick, 1801, p. 48.

(2) Cf. § 40, § 148, note 1.

(3) Gemeiner, Die Verfassung der centenen u. d. frank. Kœnigthums. Munich, 1855.

(4; Von Seibertz, fiechtsgeschichte, I, 1G2.

(5) Waitz, Verfassungsgeschiche, 1,93 ; Eichorn, Rechtsgcschichte, I, 60 ; Grimm, Rechtsalterl humer, 496. Chaque tribu {yau) avait un nom spécial. Quand le rameau originaire se divisait, le nom en passait à une tribu avec différentes modifications : ainsi le pays des Saxons se divisa en Westphalen, Ostphalen, Kngern, et dans chacun de ces pays on rencontre un district qui porte le racine nom. Cf. Landau, Territorien, p. 207. Le mot gauy ga, signifie communauté, réunion. Cf. GrafT, Sprachsehatz, IV, 11 ; Thudicum, gau und Afarkenverfassuig, p. 4, fait servir le mot de y v. Le mot pagus dans Tacite et les anciens écrivains désigne une subdivision de la civitas, la centaine.