DIFFÉRENTES SORTES DE CHOSES

ou ce qui se remue de soi-même On comprend sous ce nom les Ingethum, Ingedœmpte, Hausrath, Gerade, Rade, Heergerœthe, Musteil.

II. Les choses immobilières 1 consistent dans la propriété, Eigen. La propriété, Eigen peut être prise au sens propre du mot 3,proprium,proprielas, alode* hœreditas, terra salica, terra, terra aviatica; ou au sens de nef: lehny len, lehngut, ou au sens d'usufruit et de rente.

lit. Une terre, selon le point de vue auquel on l'envisage, ou selon le caractère que Ton prend en considération, peut être meuble ou immeuble 4. C'est ainsi que les maisons3 et, plus tard, tout ce que le feu consume 6, furent considérés comme meubles. Les fruits sont aussi considérés comme meubles ; mais les droits réels seuls étaient considérés comme immeubles, sauf toutefois quelques donations7.

IV. D'après les rapports des choses entre elles, on les divisait, au moyen âge, en principales et accessoires. Ce caractère se reconnaissait tantôt par des éléments purement extérieurs 8, tantôt, pour les biens, par la tradition, par la coutume, qui considérait une des parties du bien

1 Schioabenspicgel, c. 145 (W.) ; Bamberger Stadtr. dans Gengler, codex j uns municip. I, 121 ; Haltaus, Glossarium, col. 442. s Sachsenspiegel, I, 31 § 2.

3 Sachsensp. I, 32 ; III, 75 ; III, 76 § 3; Lex Salica f LIX de alodis dans Merkel, LXXVII et CI dans Behrend, capitulare, II, C. 1 et cajntul. V ; Lex Ripuaria, LVI ; Lex Anglior. seu Werinor. VI ; Lex Bajuwarior. II, C. 1^3; Grimai, Rechtsalterth. 492 et s.; Sachsensp. I, 6, § i et 2 ; Hamburg. Statut, de 1497 et Sœster Stadtrecht, § 27 : « Potest clericus, aut mulier. quelibet mobilia. uel bona. uel donationes. uel caduca. que Rat ha dicuntur, in iudicio petere. sine procuratore. sed si intersunt mancipia uel predium fundale. quod vulgo dicilur Torfhaht egen, sine procuratore agere non potest. »

4 Grimm, Weisthûmer, I, 45 (XV* siècle).

5 Sachsenspiegel, III, 76 § 2; I, 20 § 2; droit de Lubeck de 1240, art. 242 ; droit de Zurich, n° 59. Comp. Kraut, Grundriss, § 63.

6 Vuy. dans les proverbes juridiques de Graf, Rechtsspriickwœrter, p. 65, « Was die fackel verzehrt, ist fahrniss » et Haltaus, Glossarium, col. 443.

7 Riga Ridderr. 56 ; NUrnberg. Reform. 64.

8 Goslar. stat. 26.

comme la principale 1 et les autres comme les dépendances*. D'ailleurs, ce ne sont pas seulement des terres qui sont considérées comme des accessoires, mais aussi des droits et des franchises de différentes sortes.

V. Parmi les biens immobiliers, il faut compter les territoires et les droits de suzeraineté d'après la législation féodale. C'est ici surtout qu'il faut voir le fond de l'application des principes du droit civil sur ces droits ; comme ce fut le cas pour les terres nobles (rittergùtter). A ces possessions étaient régulièrement attachés le patronat, l'autorité patrimoniale, la landstandschaft et un état juridique plus élevé. Très-souvent, ces droits étaient stipulés avec celui d'acquisition, lorsqu'on acquérait l'indigénât dans un pays. La propriété, au contraire, ou bien concédait l'indigénât, ou était seulement un motif pourl'acquôrir. Les changements dans la constitution du pays firent disparaître l'exigence d'une certaine condition pour pouvoir être acquéreur; cependant ce principe a encore conservé quelque importance ; en Mecklembourg on exige la standscliaft, en Prusse la kreistandschaft^ etc., etc.

III LA PROPRIÉTÉ (eIOENTHUM)3. LA POSSESSION (GEWERE) 4

§ 145. \ . Idée et dénomination de la propriété.

I. Le plus ancien droit connaissait déjà un droit exclusif des particuliers sur les choses, ce qui n'a pas besoin

1 Sachsensp. I, 34 § 1.

* Cela est prouvé par les chartes de tradition. Voy. § 68, 72 et 77.

3 Wilh. Arnold, Geschichte des Eigenthums in den deutschen Stœdten, Basel, 1861,8.

4 Wilh. Ed. Albrecht, Die Gewere, ats Grundlage des xltern deutschen Sachenrechts, Kœnifrsb. 1828; E. Th. Gaupp, Kritische Untersuchungen ùber die Gewert des deutschen Rechts, dans le Zeitschr. f. D. Recht. I, p. 86-143; Brackenhœft, Uber die sogen. jurist. Getvere an Immobilien, dans le Zeitschnft fur d. Recht, III, p. 1-39 ; an Mobilien, V, p. 133-181 ; C. G. Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelatt. und in der Gegenwart,Tùbingm 1848; G.Sandhaas, Germanist. Abhandlungen, Giess. 1852. (Zur Lehre von der Ueber-

de preuves pour les biens mobiliers, et ce qui est prouvé par des sources indubitables pour les biens immobiliers A côté de la propriété, il s'est conservé jusqu'à nous une spécialité de biens en commun dans les Afarkgenossenschaften (§ 59 1 et les communautés (Gemeinde), qui tantôt sont possédées et exploitées par des membres de la communauté sans avoir le droit d'aliénation, et tantôt semblent des biens destinés à suffire aux besoins de la communauté, ou des terres destinées perpétuellement à un nombre limité de membres de la communauté. Jamais cependant les particuliers ne peuvent avoir un droit d'appropriation sur ces biens.

IL Le droit allemand n'a point, pour les différentes sortes de droits sur les choses, des expressions diverses absolument fixées. Dans les sources latino-franques (§ 144), on s'est servi des expressions latines sans toutefois les comprendre dans leur sens propre en droit romain. Au moyen âge, on désignait souvent le droit par l'objet sur lequel il portait»; la qualité du propriétaire

tragung dinglicher liechte an Orund und Boden — Ueber das Wcten der Gewere — Ueber die liechte des nœchsten Erben bci

Verfûgungen iiber das Grundeigentkum nach mitèrent dent $r hem Sachenrechte)-, Gertoer, Ueber die Gewere in den deutschrechtL Quellen des Mittelallers dans le Zeitschr. f. Civitr. u. Proz. N. Ser. Toin. XI, 1854, p. 1 -54 ; Stobbe Art. Gewere dans Krech et Gruber, Encyklopsedie, 1™ section, LXV, p. 428-488; L. Duncker, Ueber den Quasibesitz der auf Grand und Boden radicirten eigenthiïmlich deutschen liechte and den possessoj-ischen Schutz derselben ; Homeyer, Zeitschrift f. dcutseh. Becht, Il H. 2, p. 26-114; Homeyer, Sachsensp. Il, 2, 402 ss. (System des Lehnrechts, g 30 ss.). Les ouvrages de Mein, Rùckert, Wieczoreck (§ H, 4), cités au $ 143, 152, 153. v. Bar, Das Beweisurtheil des german. Proz. Hann. 1866, p. 163-228. La théorie d'Albrecht a dominé entièrement jusqu'aux recherches de Laband, Die verma*gcnrechlliehe Klagen, p. 158 et s. et surtout jusqu'au beau travail d'HeusIer, Die Gewere, Wcimar 1872. Comp. Aug. Prost, Etude sur le régime ancien de la propriété. La vesture et la prise de ban à Metz dans la Nouvelle Bévue historique de droit français, 1880, p. 1-6S; 301-376 et 573-628; Brunner, dans ses Beitrage SUT Geschichle der rtrm. und German. urkund. Berlin 1880. 1 Voy. g 9, et Kozière, Formules, I, u° 298.

« Voy. § 144 et Sachsenspiegel, II, 37 » 1 et 2 ; Bichtsteig Landrechi, c. 25 § 4 ; c. 27 8 1 ; Sachsensp. Il, 44 g 3.

s'exprimait par une périphrase ; le mot dominus, Herr n'était usité que pour les droits sur les animaux et les serfs1. Depuis le xm" siècle, l'expression liegenschaft* fut usitée pour désigner la propriété, d'où on a tiré eigen, eigcnschaft, eigenthum a. Le mot Eigenthum, depuis la fin du xve siècle, fut employé spécialement pour cet élément par lequel cette conception se sépare des autres droits sur les choses, et il devint le terme technique pour les plus hauts droits qu'on puisse avoir sur une chose *.

III. L'origine de ces termes pour désigner la propriété fait comprendre comment ils ont pu s'étendre à tous les droits réels 5. En outre, elle est en étroite connexité avec la séparation, entre diverses personnes, des différents droits compris sous le nom de droit de propriété. Cette séparation peut s'observer dans le très-ancien droit, et se rattache elle-même aux conceptions romaines «, qui connaissaient aussi un partage de la propriété, en ce sens qu'elles admettaient une propriété dominante et une inférieure, une nue propriété et une propriété de jouissance7.

1 Sachsenspiegel, II, 47 § 3. Comp. § 69.

* Hallaus, Glossarium, 285 ; Arnold, toc. cit. 16 ; Kraut, Grundriss § 68, n. 47.

s Voy. Hallaus, Arnold. Kraut § 73 note 2 et 68 notes 48-50.

* Voy. Grimm, Wœrterbuch, III, 101 des passages de la traduction de la Bible par Luther.

8 Kraut, Grundriss % 73 ; Slobbc, Handbuch, II, 78. Four le droit canon voy. Schulte, Quellen des Kirchcnrechts, p. 225 ; Schulte, System des Kirchenr., II, 487.

6 Glossa ad. I. 1.2. D. de bonor. poss. 37. 1 : Bonorum possessio tribuit dominium se. utile, nam directum solus hères débet. Non autem (bonorum possessores) vei e sunt heredes, unde non habent pelitionem hereditatis direclam sed utilern. >» Gloss. ad. 1. 3. D. de usurpât. (41. 3). Nunsolum usucapione quœritur dominium, quod secundum omnes constat ; sed etiam prxscriptione, quod Martinus concessit. Sed Bulgarus dixit, prmcipaliter quasri exceplionem, secundario utile dominium.— Palet ergo quod hoc verbum dominii diversimodo acciptturpro directo et utili. Accurs. »

7 M Mattœhus de Afïliclis dans Comment in feudor. usu 1629. p. 416. a. Nr. 3 : « Et scias, quod triplex est dominium : videlicet directum utile, et dominium utile subalternat um, quod subalternatur directo, et ùtud habent feudalarii et emphyleulx. » Alvarottus, De feud. Proœm.: <> Notandum insuper, quod habemus sex contractus, ex

LA POSSESSION

Mais ces distinctions, avec le sens qu'on leur donnait alors, ont à peu près disparu dans les législations modernes avec les institutions mêmes qui permettaient de les faire 1 .

Après avoir ainsi distingué la propriété nue de la propriété utile, on peut aussi séparer la propriété personnelle, individuelle, de la propriété commune (gcsammtcigenthum), suivant qu'une chose appartient à plusieurs personnes à la fois ou à une seule \

§ 146. 2. La Possession (Die Gewere).

I. Le vieux droit allemand concevait d'abord ce qui dans les rapports d'une personne sur une chose corporelle était le plus important pour la vie. Il en est résulté que les conceptions juridiques se sont peu développées, tandis que les formes diverses de la vie juridique ont trouvé une prompte application dans le droit. Le développement juridique a été influencé par des éléments très-divers. La propriété, dans les premiers temps, s'acquérait par le sort, par héritage, par concession des droits de jouissance, ou bien par contrat de la part de ceux qui la possédaient déjà. A côté de ces rapports très- simples, il y avait certains cas d'une possession sans droit. Cela était rare cependant car, en réalité, le droit de posséder était en général rendu public par l'acquisition elle-même, de quelque

quibus transferlur dominium rei vetento dominio direclo, quoi um quilibet habel nomina diversa, nempe contractes super ficiarius, locationis ad longum lempus emphyteuticarius, libellarius, precarius, feudalis. >» Krnut, $ ~\, Stobbe, Il § 88, note 3 ; Bunker, Ueber dominium direclumjunà utile dans ln Zeitschr. f. d. R. Il, H, I, 177 et s.

1 Comp. Code civil français, art. 5i3 : sur le cas d'une propriété divisée voy. Stobbe, Handbuch, II, 62 et 53 pour les maisons dans les villes.

J Num. I, de re §, Krnut, § 75; Duncker, Das Gesammteigenlhum. Marburp- 18W; llomoyer. System des ï.chnrcrhts § 45 ; dans Scfirœder, Ueber die Stammgutsnachfotye der Erbsœlzer in Werl, dans le Zeitschr. f. H. G. X, 258 ; Stobbe, Miteigenthum nud gesammte H and, dans leZeitschriftfur Rechtsgesch, IV,207et Handbuch, 11,81.

LA POSSESSION

genre qu'elle fût, et par la forme de la transmission (§ 148), ce qui se comprend par suite de l'importance de la propriété sur la condition des particuliers. La simple possession permettait bien à celui qui l'avait de considérer une chose comme sienne; mais l'ancien droit ne reconnaissait aucune protection directe pour une possession de ce genre. En fait, l'acquisition par translation ou par succession était la règle unique : elle accordait par elle-même la possession et la jouissance de la chose transmise. Celui qui était propriétaire n'avait pas besoin de prouver son droit, il était considéré comme tel. On comprend dès lors que dans le droit allemand sur les choses, le fait et le droit n'étaient point séparés et que toutes les difficultés portaient sur la nature et la qualité du fait. La translation de la propriété et la tradition sont appelées dans les anciennes sources vestitura, vestitio, et la possession, Besitz. En général, la possession impliquait une vestitura, c'est-à-dire qu'on la considérait comme régulière. En allemand, le mot Gewere*, mise en possession, geweri, gewerida, correspond au mot latin vestitura.

II. Il était dans la nature des conditions de l'ancien temps, que chaque homme libre eût une propriété qu'il cultivait ou faisait cultiver par ses gens. La situation des non libres impliquait toutefois par elle-même que leur avoir et leurs possessions ne pouvaient être considérés comme des propriétés et ne pouvaient être protégés avec succès que par l'entremise d'un seigneur. C'est ainsi qu'il faut expliquer les anciennes sources qui ne parlent d'une vestitura, que pour la transmission des biens en propriété

1 Gitverî, gitverida correspond exactement * investitura. Le mot warjan, werjan correspondant gothique vasjan = vestire. Cela exprime l'entrée dans la possession dont on semble se revêtir, aussi le possesseur est i ht vestitus. Griram, Rechtsalt 555 Cap. Lud. P. a. 817, Anseg. IV, 18, Leg. I, 261. « Siquis res suas pro sainte animx suas vel ad aliquem venerabilem locum, vel propinquo suo, vel cuilibet alteri trader* vohterit, et ro tempnre in ira ipsum romitatum fuerit , m quo res illœ positœ sunt teytimam tradittonem facere studeat. Qnod si eodem tempore, quo il Cas tradere vult, extra eundem comitatum fuerit, id est sive in exercitu sive in palutio sive m alto quo-

LA POSSESSION

régulière. Depuis qu'il fut d'usage dans les translations de propriété de retenir pour soi le droit de jouissance

libel loco adkibeat sibi vel de suis pagensibus,'vel de aliit qui eadem lege vivant qua ipse vivit, testes idoneos; vel si illos habere non potuerit, tune dealiis quales sibi meliores invenir epossit, et coram eisrerum suarum traditionemfaciat, et fideiussores vestiturœ donet ei, qui illam tradilionem accipit, ut vestituram faciat. Et postquam hœc traditio ita facta fuerit, hères illius nullam de parxdictis rébus valeat facere repetitionem. Insuper et ipse per se fidejussionem faciat eiusdem vestitura?, ne heredi ulla occasio remaneat hanc tradilionem immutandi,sed potius nécessitas incubât illam perficiendi. » Vestitura est toujours traduit en allemand par geweri. Trad. Fuldens. I, 91, « item testes, qui vestitionem videru'nt »; I, 92 «eî isti sunt testes, qui hoc audierunt et viderunl gisseridam. » Vestitura s'emploie aussi comme signifiant possession Cap. a. 817 c. 2. : « Volumus — ut de his libertatibus et rébus reddendis, qux in nostra vestitura sunt, — inquiratur »; Wormat. a. 829 c. 8 : « De vestitura triginla annorum. sive de rébus ecclesiœ, quœ - per tringinta annos possessx sunt »; a. 819 c. 6 : « Vestitura domni et genitoris noslri eo modo volumus ut teneatur, ubicumque esse dicitur, ut priut diligentissima investigatione perquiratur. Et si invenitur esse justa et légitima, tune vestitura dicatur ; nom aliter ne vestitwa nominari débet, sive sit in ccclesiasticis, sive in palatinis rébus. — c. 8. De rébus unde domnus Carolus imperator legitimam vestituram habuit etc. Les citations précédentes montrent sullUamment qu'une vestitura non justa, non légitima n'avait aucune valeur juridique. On a voulu voir la gewere dans les textes cités au § 9 Orsar. De bello gallico VI, 22 et Tacitus, Gci*mania, 26 et en trouver une application pour les choses qui pouvaient appartenir en propre à une personne lorsque les biens en général et les champs étaient encore en commun. Voy.Stein, Ent'.vick. d. deutschen Sachenrecht p. 48 note 87 et Wieczorek toc. cil. p. 9, 3. Ainsi, lorsque plus tard la propriété privée se serait étendue ù toutes les choses, on aurait aussi appliqué la Getcere dans une même signification mais plus large.

D'après Grimai, Rechtsalt, p. 505, Were signifiait certainement propriété privé par opposition à Mark.

Le mot Gexcere dans les ouvrages de droit et surtout dans le Sachtenspiegel contient trois significations différentes. 11 est employé : i« dans le sens de Vestitura ; 2° dans le sens do toem, varjan,prohiberetdefen~ dere, were, munitio ; 3° voern, prœstare et de la wëre, gevoëre, prseslatio, gewœhrleisten, garantir, warrant, etc. Voy. Grimm, Hechtsalt. p. 602 ; Homeyer, Regitter zum Sachsensp. I, 326; Albrecht, toc. cit., p. 159 ; Stobbe, dans VEncgclop. de Ersch et Griiber, § 6.

Sur le mot français, correspondant saisine, voy. Warkœnig, FranzœsischeStaats und Rechtsyeschichte, 11, 295; Warkcauig, Flœndrische Kechtsgesch. III, 67 et Heusler, Die Gewere, 336.

LA P088ES8ION

consistant en cens ou en redevances naturelles, on établit une différence entre le possesseur de droit et le possesseur de fait : la vestitura, la gewere appartenait au premier. Ces deux sortes de possessions sont désignées dans les livres de droit par les mots hebbende gewere, possession élevée, domaine éminent et bruckende gewere, domaine servant

La caractéristique de tout ceci est que le possesseur de droit (rechtsmœssige Eigenthïimer) se reconnaît toujours par l'utilité qu'il tire de la chose et par la dénomination qu'on a donnée pour cela à sa possession. Sa possession n'était d'ailleurs prise en considération que s'il jouissait par lui-même, sa gewere s'appelait alors exclusive, ledigliche1. Lorsqu'il fut d'usage de concéder des biens à des libres en précaires et en bénéfices, en se servant des mêmes formes juridiques qu'autrefois, il fallut bien arriver à reconnaître un droit complet de possession sur une chose qui n'avait été donnée qu'en jouissance.

C'est ainsi qu'on tendit à admettre, en dehors de la possession du propriétaire (egenlihe gewere) 3 , une possession propre au vassal (lenes gewere*), à l'usufruitier3, au créancier hypothécaire6, etc. Mais comme le principe essentiel fut toujours maintenu, une acquisition de la possession ne pouvait avoir lieu 7 par une simple

1 Richtsteig Landrecht, C. 20 § 2 ; C. 26 § 4 ; Sachsensp. Lehnrecht, art. 38 § 4, 30 § 1; Richtsteig Landrecht. C. 27 § I, C. 26 § 4 ; Richtsteig Lehnrecht, C. 15 § 8. Comp. Kraut, Grundrùs, § 68.

■ Sachsenspiegel, I, 34 § 2; II, 57; Schwabensp. C. 180 (W.) ; Sœchsisch. Lehnrecht, 14§1; Richtsteig Landrecht, C. 26 et s.; Schwœb. Lehnrecht, C. 29 (L.).

5 Sachsensp. II, 44 § 3 ; Richtsteig Landrecht 25 §5 ; Schwabensp. 211 et 373 (W.).

* Note 2. Sxchs. Lehnrecht, 38 § 3 ; Sachsensp. I, 34 § 2 ; Schwabenspiegel Lehnrecht, art. 17 et 96.

* Sachsensp. II, 44 § 3 ; III, 74 et s.

6 Magdeburg. Fragen, I, 6 § 8 : Sachsensp. Lehnrecht, C. 26 S 9 ; Stobbe, Gewere, p. 436, noto 34 ; Meibom, Pfandrecht, p. 341 ; Stobbe, Handbuch, II, 14.

7 Sachsensjnegel, I, 34 § 2 ; H, 44 § i ; Sachs. Lehnrecht, art. H, S 1 ; Schwabensp. C. 22 (W.); Altes culm. Recht, 4 § 25; Bair. Landrecht, art. 106.

LA POSSESSION

concession sans jouissance ; dans ce cas, deux possessions ne pouvaient subsister Tune à côté de l'autre l.

III. Il y avait ainsi un certain nombre do cas de possession dans lesquels l'essentiel était qu'elle eût pour fondement un droit de jouissance ; c'est de la sorte que nous pouvons arriver à savoir par a contrario quel était le cas normal. Dans ces cas, la gewere prenait une dénomination particulière ; la schlechthin gewere, possession commune pour laquelle on ne prenait point en considération le fondement de la possession, parce qu'il se comprenait de lui-même et s'appelait par contraire à l'autre, blosse gewere \ gemeine gewere'. Cette différence se montre surtout dans le cas où des personnes élevaient à différents titres des prétentions à la gewere ; car c'est alors aussi qu'on peut voir le cas où quelqu'un réussit à s'emparer d'un bien par force ou par ruse et n'a qu'une gewere sans effet, ro/like, betrigliche gewere*.

IV. La gewere ne disparaissait point avec les droits réels, car ce n'était point un droit particulier, mais le fait d'exercer un droit sur une chose, d'en tirer parti directement ou indirectement. C'était un principe que, là où la jouissance manquait, il n'y avait point de gewere ; et qui n'avait point de gewere, ne pouvait en transmettre l. Celui qui s'est dessaisi de la gewere, peut conserver le droit de l'acquérir de nouveau ; mais, aussi longtemps que dure la gewere du tiers, il n'en a point5.

V. La gewere ne pouvait etro acquise, si on ne prenait point possession de la chose et elle se perdait avec la perte de la possession ».