RESPONSABILITÉ RESULTANT DE L'OBLIGATION

justice, l'écriture ou la rédaction par un notaire, suivant la nature des circonstances et du contrat.

§ 157. III. Responsabilité résultant de Vobligation

(Haftung).

I. L'obligation à l'acquittement de la dette produisait d'abord ses effets sur l'avoir du débiteur et pouvait être exercée par des saisies (Pfœndung § 161), ou par suite d'une exécution judiciaire autant que l'avoir le permettait. (§ 137).

n. Si l'avoir et l'actif manquaient, on s'en prenait à la personne. Dans l'ancien droit, le débiteur insolvable devenait réellement un esclave temporaire soit volontairement soit par déclaration judiciaire5. Au moyen-âge,il était attribué au créancier qui devait le traiter comme un de ses gens (Gesinde) et à la fois comme un prisonnier5. Mais il faut, bien entendu, supposer pour cela qu'il y a insolvabilité complète et qu'il n'y a point de caution. Pour beaucoup de petits contrats, la détention et la livraison du débiteur à un tiers fut exclue par les droits municipaux*; et, au xvi° siècle, on n'allait plus en prison pour dettes que pour certains cas déterminés *. A la place de ce mode de contrainte, le droit étranger introduisit l'usage de la cession de biens', que le créancier pouvait accepter au lieu de prendre son débiteur comme prisonnier ou domestique1. Les temps modernes ont rétabli la détention personnelle pour dettes, ce qu'on a nommé l'exécution personnelle, personal exécution

1 Tacit. Germ. c. 24 ; Lex. Bajuv. II. 1. §§4, 5 ; Capital. Anseg. L. III, c. 65.

* L. Visig. V. 6. c. 5; Burgundion. XIX. 5; Korn, De obnoxialione et wadio antiquissimi juris gerrn. Uratisl. 1863. 8 Sachsp. III. 39. §g 1.2 ; Verm. Sachsp. II. 16. 12. etc. 4 Lûb. Becht (Kraut. § 119. Nr. 6. 7.). 3 R. P. 0. de 1577. Tit. 23, § 2.

« Nurnberger Reform de 1564. Tit. Il, § 8.

7 Bevidirtes Lûb. Becht dans Kraut. n. 10; Wiener Statut de 1340. ■ Norddeutsches Bundesges ; du 29. Mai 1868, en vigueur pour toute l'Allemagne depuis le 21 avril 1871.

CONSOLIDATION DU CONTRAT

§. 158. IV. Consolidation du contrat 1° Parle cautionnement (Bûrgen)1.

I. Le cautionnement a été de tout temps un moyen de donner plus de valeur à un contrat \ Si la caution était donnée comme ôtage (geisel) 3, on s'emparait de sa personne tout de suite ou dès que l'insolvabilité était prouvée (§ 157). Pour un contrat', il pouvait y avoir à côté du débiteur principal une ou plusieurs cautions 5.

H. La responsabilité de la caution ne s'étendait que jusqu'au montant de la dette principale et non aux risques, fruits, etc. ; à moins que la caution ne Tait expressément reconnu6. La responsabilité (Haftp/licht) commençait dès que le débiteur no satisfaisait point à la dette. La caution était comme telle prise de corps ce qui était décidé d'après les différents droits soit par sommation", soit par l'inobservation du terme d'échéance de la

1 Stobbe, loc. cit., p. 115 et s.; Platner, Die Bûrgschaft. Leipz. 1857; G. C. Millier dans le Zeitschr, f. d. R., p. 351 ; Paulsen, idem, IV, p. 124 ; B. Delbrûck, idem, XV, p. 125 ; Sohm, Eheschliessung, p. 38; Esmeiu, Le contrat formaliste, le cautionnement et la Plévine dans l'ancien droit français, dans la Nouvelle Itevue historique de droit. 1882. Janvier, p. 35-75.

'Ancien Haut-Allemand purigo,burge, Sicherbote. Yoy.Grimm, p. 61 9.

3 Grimai, Rechtsalt, p. 019; Capit. in lege Salica. mitl. a. 807, c. 8.

4 Dans l'ancien droit, le contrat de cautionnement se faisait par le f«Hu (W), (Voy. § 156. II) la Wadia que le débiteur principal donnait au créancier et celui-ci à la caution. Le caractère matériel des formes de ce contrat ressort très-bien des textes suivants : Edictum Rotharis, 360 ; Leges Liutprandi, 36, 128 ; Pertz, Diplomata, de 692, I, 60 ; Lex Chamavorum, 16; Lex Bajuwarior. append. 4 dans les Leges, III, 337. Comp. Sohm, Eheschliessung, p. 38. Sur la caution à fournir pour comparaître en justice, voy. Homeyer, Register zum Sachsensp, p. 226 ; Stobbe, loc. cit., 117 ; Platner, loc. cit., p. 50, et plus haut § 126.

5 Selbscolo, Selbschol. Voy. d'autres expressions dans Stobbe, p. 120. • KL. Kaiserrecht, H, 45 ; Lub. Recht. III, 5, § l ; Kraut, Grun-

driss,$ 142, 147 et 174.

' Lex Burg. XIX. 5.8. Walter, S 531; Platner. p. 93. Con.p. Lex.Rurp. XIX, 10, 11 : » Quicumque voluerit satisfacerv debilori, et necesse fuerit fidejussorem suum piynovarc - ; « Si vero fidejussorvn suum pignoraverit. » Ht Addit, 1, 9. Addit. Il, 7 : «Si quis fidejussorem acceperit, et ante eum pignorare prœsumpserit, quam auctorem

CONSOLIDATION DU CONTRAT

dette « ; et cela avait lieu, quoique d'après quelques coutumes, le créancier ne pût pas s'emparer de la personne du débiteur *. L'obligation de la caution ne cessait point par la mort du débiteur3; mais seulement par le paiement4 ou l'extinction de la dette1. Elle ne passait point aux héritiers de la caution

Le droit saxon avait en cette matière des règles spéciales pour le cas où la plainte avait été déjà formée du temps où la caution vivait encore 7. Dans le sud de l'Allemagne, le point de vue contraire emprunté aux principes romains avait prévalu*. Si on avait fourni caution pour un débiteur, on pouvait être forcé de payer la somme f et même d'après quelques droits, les frais et les dépenses qui peuvent augmenter la dette principale10.

III. Il y avait des cas tout à fait particuliers ; ainsi lorsque plusieurs personnes cautionnaient une même dette, où une seule caution était engagée pour plusieurs débiteurs principaux. L'ancien droit connaissait pour

suum, cum quo causam habet, prxesentibus testions admonuerU, pignora, qux tollere prœsumpserit, in duplo restituât « ; Culm. Recht ÏÏL. 117 ; Bieltoœrder Ilecht dans Stobbe, p. 124 ; Eger. Recht de 1279 dans Gaupp, toc. cit. I, p. 192 ; Prager Rechtsbuch, act. 131 ; Brunner Schœ/fenb, art. 289.

1 Lùb. Recht note 6. p. 479. Gail, Practicarum observalionum,etc, libriduo, Colon. Agripp, 1583, fol. L. II.,obB XXVII. n. 30.(p. 3i(Mûlis consuetudo est in Austria, ubi necessari ofidejussor post morm ante principatem sine discussione conveniri débet : alias fidejussor libérât ur ». Conip. Sachsensp. III, 85; Schwabensp. c. 363, 383 d Platner, loc. cit.t p. 95.

* Brunner Schœffenbuch, 297 (Rœssler, p. 137).

3 Sachsp. l9 6, §2. I, 9, §6.

1 Sachsp. III, 85, §3; Magd. R. dans Stobbe, p. 136.

■ Hamb. Recht de 1270, III, 1 ; Wiener Recht, de 14Î5.

« LexBurg. LXXXII, 2 ; Ulud. II. Cap. a, 875, c. 42 : «Si de una causa plures fideiussores dati fuerint, et unus ex ipsis fidciussoribui mortuusfuerit, ut proinde causam suant non perdat, sed pro eo qui de illis fideiussoribus vivisunt, solvatur quod promisit.» Saschsp- 1.6, §2; Weichb. art. 106 ; Verm. Sachsp. 111,12, 1. Corap. Mw chen. Stadt priril. do 1294.

1 Verm. Ssp. (nota 12); Goslar. Stat. (Goschen, p. 71).

*Schwsp. c.9; (W).

9 Lex Burg. XIX 5. 9. Stobbo, p. 130 ; Hatner, p. 160 et s. "Diethmars. Landr. dans Stobbe, p. 131; Brunner SckœffenbMiW-

CONSOLIDATION DU CONTRAT

cela deux formes. Plusieurs cautions se sont-elles engagées indépendamment l'une de l'autre, chacune n'est responsable que de sa part et ne peut être saisie que dans cette limite ». Ce cas était en général la règle. Au contraire, plusieurs cautions se sont-elles engagées solidairement, zu gesammter hand*, elles répondent toutes communément et solidairement pour le tout à l'égard du créancier 3 ; soit que rengagement ait été pris dans un acte tacitement, soit qu'il y ait eu déclaration formelle. Le droit d'attaquer les cautions dans ce cas était assez variable; on pouvait, d'après certains droits, s'adresser d'abord à une caution puis à une autre si cela ne suffisait pas ' ; ailleurs il fallait les mettre toutes en cause à la fois \ Les cautions solidaires pouvaient cependant régler leurs rapports entre elles, de telle sorte qu'en cas d'insolvabilité du débiteur principal, chacune des cautions qui avait payé plus que sa part, pût demander le surplus à chacune des autres cautions proportionnellement. Cette règle est d'ailleurs celle qui existe pour les rapports des codébiteurs et des codébiteurs solidaires à 1 égard du débiteur principal.

III. La capacité exigée pour s'engager comme caution était la capacité de pouvoir agir en justice c(Handlungs fœhujheit). En outre le créancier n'était tenu d'accepter comme caution, qu'une personne qui possédait sans

1 Sachsenspiegel. III, 9, § 2 ; Hamburg. Reckt de 1270, VII, 8 ; Vei-m Sachsensp. III, 12, S 8 et 11; Wiener Stadtrec ht de 1435; lievidirt. Lub-Recht, III, f., § 2.

* Stobbe, loc, cit., p. Mo ; Platner, toc. cit., p. i 1 4 et s. Expressions : conjuncta manu, in solidum, pari manu, tosamene. mit gesamindcr hant, einer fur aile.

3 C'est une question qui dépend du contrat lui-môme que de savoir si plusieurs cautions se sont engagées principaliter avec le débiteur principal ou seulement subsidiairement et \ titre de caution.

v Augsb. Stadtr, de 1276, art. 131 ; Sœster Schrœ, de 1350 a. 52 ; Wiener Stadtrecht, de 1345; Prager Stat. art. 125; Revid. Lub. Recht. 111,5, 2.

1 Je trouve cela dans le Sachsenspiegel, III, 85, § 1 ; Verm. Sachsensp. III, 12, § 9 et 10 ; Schivabensp. c. 9 ; Prager Rechtsbuch, art. 11.

6 Hamb. Stadtr. II, 6, 2.