LES RAPPORTS DU DROIT FRANÇAIS ET DU DROIT ALLEMAND
Par E. GLASSON
MEMBRE DE LLNSTITUT, PHOKESSEUK A LA FACULTÉ DE DUOIT
Nous avons déjà eu occasion de constater à plusieurs reprises que les études de législation comparée, longtemps négligées, ont tout à coup pris un nouvel essor en France. La Société de législation comparée et Y Ecole libre des sciences politiques ont beaucoup contribué au développement de ce mouvement scientifique. La première a entrepris la publication $ Annuaires qui nous tiennent chaque année au courant des principales lois votées dans presque tous les pays ; (1) la seconde a inauguré un véritable enseignement de législation comparée. Aussi les progrès ont-ils été rapides. Pendant quelque temps on s'en est tenu au rapprochement des législations actuellement en vigueur dans différents pays. Mais on a bientôt compris la nécessité de pousser plus loin les investigations.il ne suffitpas,en effet, de constater que le droit de telle ou telle nation est semblable au
(1) Ajoutez qu'elle publie un bulletin contenant d'intéressantes dissertations sur les sujets les plus divers et qu'elle surveille la traduction des codes étrangers les plus remarquables.
INTRODUCTION
nôtre ou en diffère ; il faut aussi rechercher les causes des similitudes ou des contrastes. C'est le seul moyen d'éclairer ces investigations et de leur donner un caractère vraiment scientifique. Pour obtenir ce résultat, il faut demander secours à l'histoire; elle seule nous permet de suivre chaque peuple au travers des âges et de découvrir les causes qui ont produit les institutions propres au génie de chaque nation. Rien n'est plus intéressant que de rechercher comment la France et l'Angleterre, malgré un point de départ commun, en sont arrivées à des institutions si différentes. Le même problème se pose encore pour la France comparée à l'Allemagne et il est permis d'ajouter qu'il offre le même intérêt. Les deux nations n'ont pendant des siècles constitué qu'un seul et même empire, mais ensuite le tronc s'est divisé en deux rameaux et chacun d'eux est devenu une véritable souche nouvelle. Quelles sont les causes qui ont transformé dans chaque pays des institutions à peu près identiques à l'origine, c'est ce que nous apprend l'histoire comparée du droit français et du droit allemand. Cette comparaison demande sans doute une grande attention, mais ceux qui voudraient s'y livrer et la suivre seraient secondés par les nombreux travaux qui ont été publiés en Allemagne sur l'histoire du droit. Tandis que les Anglais ont toujours négligé ces études historiques, les Allemands au contraire s'y sont livrés avec une véritable passion et on peut dire, sans aucune exagération, que, par leurs patientes recherches, les jurisconsultes de l'Allemagne ont, dans une certaine mesure, contribué à son travail d'unité nationale. Mais ces études historiques ne sont pas en France à la disposition de ceux qui ne connaissent pas la langue allemande. Aussi a-t-on pensé qu'on pourrait leur rendre un véritable service en traduisant un des ouvrages élémentaires qui ont paru en Allemagne sur l'ensemble <lu droit et des institutions de ce pays. S'il existe un nombre relativement considérable d'ou-
INTRODUCTION XI
vrages généraux et de monographies sur l'histoire du droit en Allemagne, si nos voisins ont eux-mêmes consacré des travaux très-remarquables à l'ensemble ou à certaines parties de notre ancien droit, pourtant, à notre connaissance, il n'a pas encore été composé, en France ni en Allemagne, de traité sur l'histoire comparée du droit dans ces deux pays. Combien il serait cependant intéressant de chercher les causes qui ont donné à chacune de ces deux nations ses lois et ses institutions propres! Essavons de le laisser entrevoir.
Les périodes de l'histoire du droit sont à peu près les mêmes en France et on Allemagne. Nous avons l'habitude de comprendre dans la première période tout le temps qui s'est écoulé depuis l'établissement des Francs dans les Gaules jusqu'à la révolution de Hugues- Capet en 1)87. Les Allemands ne vont pas tout à fait aussi loin et ils s'arrêtent à l'année 888 qui est celle de la chute de la dynastie carolingienne en Allemagne. Sauf cette différence, l'époque est bien celle des temps barbares dans les deux pays.
En France, la seconde période commencée en 987 s'étend jusqu'au commencement des temps modernes, c'est-à-dire jusqu'au règne de Charles VII ; c'est l'époque de la féodalité. En Allemagne, la seconde période ne va pas beaucoup plus loin : elle prend fin à la paix perpétuelle de 1495.
Reste enfin la troisième période, en France, celle de la monarchie absolue, depuis le règne de Charles VII jusqu'à la révolution de 1789. L'empire d'Allemagne n'a pas duré beaucoup plus longtemps et la troisième période de l'histoire du droit allemand s'étend de 1495 à 1800, date de la chute de cet empire.
Pendant la première période, l'empire des Francs comprend en grande partie les territoires de la France et de l'Allemagne actuelles. Les deux pays n'en forment qu'un en réalité; les rois francs et Charlema-
INTRODUCTION
gne soumettent à leur domination presque toutes les tribus germaniques de la rive gauche du Rhin. Aussi cet empire des Francs renferme-t-il beaucoup de peuples divers et les sources du droit attestent à la fois de cette unité et de cette diversité. Les Francs ne pouvaient songer à imposer leur loi aux autres peuples de l'empire ; chacun resta sous sa propre loi ; les Barbares eurent leurs Legeê, c'est-à-dire leurs coutumes, presque toujours rédigées par écrit ; en Gaule les vaincus conservèrent le droit romain qui fut aussi en grande partie celui de l'Eglise. Mais à côté de cette diversité des coutumes, bientôt apparaît un droit nouveau, un droit d'empire, celui des Gapitulaires, destiné à compléter les Leges ou à introduire l'unité parmi tous ces peuples dans certaines parties du droit, surtout dans le droit pénal et dans l'organisation administrative.
Toutes ces Legcs et même les Gapitulaires, étaient rédigées en latin, non pas comme on l'a dit parce que l'idiome national était encore trop peu développé pour cet usage, mais à cause de l'influence et du prestige de la civilisation romaine. Ce qui le prouve bien, c'est qu'en Angleterre, où les Romains n'avaient p6ur ainsi dire pas laissé de trace de leur passage, les lois anglo-saxonnes furent écrites en langue vulgaire.
De toutes les Leges, la plus pure, la plus ancienne et par cela même la plus importante est sans contredit la loi salique, antérieure à Clovis, augmentée et revisée sous ce prince et plus tard sous Gharlemagne. Il semble toutefois que l'influence de cette loi se soit plus rapidement altérée en France qu'en Allemagne, probablement sous l'action du droit romain et de l'Eglise. La coutume de Normandie est celle qui a le mieux conservé, parmi nous, les traditions saliques et ripuaires ; aussi l'action du droit romain a-t-elle été moins énergique sur elle que sur les autres. Chez nous, à côté des Leges propres aux Barbares, se plaçaient
INTRODUCTION
d'autres Leges, faites pour les Romains, lex ramona burgundionum, lexromana vlsigathorum.. La première n'a guère survécu au royaume des Burgondes ; mais la seconde est encore restée en vigueur après la conquête du royaume des Visigoths par les Francs et elle a même étendu son action au nord de la Loire où le droit romain avait été laissé aux vaincus, mais sans faire l'objet d'aucune codification. En Allemagne, la situation est tout-àfait différente ; il n'y a pas de Romains auprès des Barbares et le droit romain ne pénètre qu'au moyen d'infiltrations indirectes dans certaines lois des tribus germaniques. 11 semble dès lors que la marche vers l'unité législative aurait pu, à cette époque, être plus rapide que chez nous.
Il n'en fut pourtant rien. Les populations restées en Germanie n'étaient pas préparées par la domination romaine à l'unité législative ; à la mort de Charleraagne, elles furent privées du pouvoir central qui seul aurait été assez puissant pour les réunir sous les mêmes lois. Les capitulaires et les lièges barbarorum elles-mêmes tombèrent de bonne heure en désuétude en Allemagne, dès le dixième siècle. La formation de nouveaux duchés, la constitution du régime féodal, avaient modifié les conditions sociales du pays et ne permettaient plus d'appliquer ces sources du droit de la première période. L'ancien système des lois de la tribu fut remplacé par celui de l'autonomie; le pouvoir législatif fut reconnu à tous les intéressés,au seigneur sur ses terres, à la ville et à la commune sur son territoire, à la corporation dans le cercle de ses membres ; de là une multitude confuse de statuts et de coutumes qui ressemblent plutôt à des contrats passés entre des associés de même condition ou de rangs différents qu'à de véritables lois écrites ou non écrites. Il en résulta bientôt une telle confusion, que les efforts communs des hommes de loi et de ceux qui gouvernaient les villes tendirent à donner une certaine harmonie et
INTRODUCTION
une unité relative à cette variété de coutumes ; de là les Rechtsb'àcher ou coutumiers et les Stadtrechte ou statuts des communes qui forment les deux nouvelles sources du droit pendant la seconde période.
Les deux principaux coutumiers sont \eMirmr de Saxe qui a exercé en Allemagne une influence immense, bien au-delà du pays pour lequel il avait été écrit et le Miroir de Sotiabe. Ce sont des traités généraux portant sur presque toutes les branches du droit, droit privé, droit pénal, organisation politique, justice, droit féodal. A côté de ces deux coutumiers, se place un grand nombre de livres de pratique, presque tous consacrés à la procédure. En France, on n'agit pas autrement. Nos grands jurisconsultes rédigent aussi des coutumiers destinés à fixer les usages et à relever ceux qui sont communs. Ce sont aussi les livres de procédure, qui dominent, en France comme en Allemagne, comme en Angleterre. Les nécessités de la pratique l'exigent, et à une époque où les méthodes scientifiques sont encore dans l'enfance, la pratique judiciaire n'est-elle pas un guide sûr et commode ? Dans les trois pays, il y a même pour les titres des ouvrages, une sorte de mode : Guillaume Durand appelle son œuvre un spéculum juris et en Angleterre, André Horne écrira le Miroir des juges.
Les chartes et statuts des communes se multiplient en Allemagne comme en France, mais avec des différences remarquables. En Allemagne la plupart des coutumes ou statuts municipaux furent de bonne heure constatés parécrit et ces statuts, qu'ils fussent concédés par le suzerain ou qu'ils fussent votés par la commune elle-même, étaient souvent étendus d'une ville à une autre ville. Nous ne relevons pas le même fait en France, bien que plus d'une fois les statuts des villes présentent entre eux de fréquentes analogies ; mais ces analogies tiennent, dans le midi, à ce que le droit romain sert de base à ces lois municipales et dans le nord, à ce que ces statuts résul-
INTRODUCTION XV
tent presque toujours de chartes d'affranchissement.
Pendant cette seconde période, l'influence du droit romain est bien plus considérable en France qu'en Allemagne. Les traces de droit romain relevées par Savigny dans les lièges sont beaucoup moins nombreuses que dans les capitulaires et nous avons vu que ces deux sources de droit étaient à peu près complètement tombées en désuétude dès le début de la seconde période. Le droit romain ne conserva pied en Alemagne que grâce à l'Église : c'était lui qui réglait le régime des biens de l'Église et des clercs et les rapports de ces personnes avec les laïques. Toute autre était la situation en France. Le droit romain resta toujours la base de la législation dans les pays du midi et de bonne heure il pénétra de toutes parts les coutumes au nord de la Loire. Les jurisconsultes allemands de notre période pressentaient peutêtre pour leur pays cette implantation prochaine du droit romain et il est possible qu'Eikc de Repgow ait écrit son Miroir de Saxe pour élever une sorte de digue contre cet envahisseur, tandis qu'en France, nos meilleurs jurisconsultes s'inspiraient du droit romain pour compléter ou rectifier les coutumes. C'est qu'en effet ce droit romain formait pour ainsi dire chez nous une source vraiment nationale, et, rétablissement pendant quelque temps de la papauté à Avignon, où étaient attirés nos hommes de loi, ne contribua pas peu à consolider ses assises. En France, Le droit romain a été envahi par le droit des barbares. Nous allons assister au phénomène inverse en Allemagne.
La réception du droit romain, comme disent les jurisconsultes allemands, est le fait capital qui ouvre la troisième période. Cette invasion se préparait d'ailleurs depuis quelque temps déjà. Il serait facile de citer, à côté des Mirons et de leurs annexes, des écrits purement canoniques ou romains. Chose curieuse, presque tous ces ouvrages sont inspirés par la science française : le
INTRODUCTION
Spéculum abbreviatum de la première moitié du quatorzième siècle, n'est, comme son titre l'indique, qu'un abrégé du Spéculum juris de Durand ; le Defensorium juris est un extrait d'ouvrages français, notamment du Libellus fugitivus de Neveu de Montauban. Les étudiants allemands envoyés dans les universités de France ou d'Italie, revenaient pleins d'enthousiasme pour la science du droit romain à laquelle ils avaient été initiés. L'Église devait naturellement se montrer favorable à ce mouvement qui portait l'Allemagne vers une législation étrangère. Do leur côté les empereurs ne se considéraient-ils pas comme les continuateurs de l'empire romain et leurs États n'avaient-ils pas pris le nom de romanum imperium ? Il était dès lors tout naturel d'appliquer le droit romain dans le saint empire romain ; aussi les empereurs envoyèrent le texte de leurs constitutions à l'école de Bologne pour qu'il fût inséré à la suite du corpus juris cioilis. Au quinzième siècle, le droit romain dominait dans la pratique des tribunaux. C'était la conséquence des efforts réunis des empereurs, de l'Église et des hommes de loi. L'Allemagne donna ainsi l'exemple, peut-être unique dans l'histoire, d'un peuple qui, reconnaissant son impuissance à faire sortir l'unité de ses coutumes nationales, accepte de l'étranger une législation d'un autre âge pour s'y soumettre volontairement. Mais cette soumission ne se fît pas sans résistance, et c'est même dans cette résistance que se place le point de départ des attaques dirigées pendant les siècles suivants contre le droit romain et des efforts tentés pour arriver à la création d'un vrai droit allemand national. L'opposition prit naissance chez les bourgeois qui se virent, par le droit romain, à la discrétion des hommes de loi. L'influence française, qui avait autrefois dans une certaine mesure contribué à l'infiltration du droit romain, s'exerça en sens inverse. Les jeunes gens de l'Allemagne continuaient à venir en grand nombre dans nos universités, à Paris, à Orléans, à Poitiers,
INTRODUCTION XVII
à Bourges; ils s'y inspiraient de l'enseignement des Cujas, des Doneau, des Duaren. Quelques-uns de nos meilleurs jurisconsultes allèrent professer en Allemagne, Chabot à Fribourg et à Tubingue, Fromont à Fribourg, Lorioz à Leipsig, Dumoulin à Tubingue, Bauduin à Strasbourg et à Heidelberg, Doneau à Heidelberg et a. Altdorf, Hotman à Strasbourg et à Baie, Denis Godefroy à Heidelberg et à Strasbourg. Tous ces juristes introduisirent l'esprit critique dans l'étude du droit romain et l'on no tarda pas à se demander en Allemagne s'il n'existait pas aussi un génie du droit allemand, comme il y avait un génie du droit romain, avec ses défauts sans doute, mais avec un caractère vraiment national. Le développement du droit germanique, un instant interrompu par l'invasion romaine, reprit son cours et à la fin de notre période, les jurisconsultes allemands auront définitivement é'evé 1'édilice vraiment imposant du droit commun allemand (1).
A ces sources du droit, il faut ajouter pour la troisième période, la législation impériale. C'est en effet cette législation qui régla le droit public à partir de l'époque où le gouvernement de l'empire appartint à l'empereur et au Reichslag. Ce droit n'introduisait d'ailleurs qu'une unité fort restreinte, souvent plus apparente que réelle. Le travail d'unification s'accomplit bien plutôt dans le droit de chaque pays (Landrecht) et dans le droit municipal. Les coutumes d'un grand nombre de localités furent révi-
(1) Il faut toutefois rappeler ici que ces mois droit commun allemand ont parfois donné lieu à de sérieuses difficultés. Il y a sans doute un droit commun d'origin-* germanique, en ce sens que les institutions germaniques ont déposé dans la législation de l'Allemagne un certain nombre de régies communes aux différents pays qui la composent. Mais il n'a existé a aucune époque un droit germanique applicable a toute l'Allemagne. Aussi certains jurisconsultes en concluent que cet ensemble connu sous le nom de droit commun allemand n'a d'autorité qu'autant qu'il est consacré par les lois ou par les coutumes locales. Le seul vrai droit commun subsidiaire, c'est le droit romain combiné avec le droit canonique et l'ancienne législation impériale.
INTRODUCTION
sées et complétées en partie avec le secours du droit romain.
Pendant cette troisième période, on assiste, en France et en Allemagne, à un même effort qui a pour objet l'unité du droit ; c'est en effet un des meilleurs moyens de donner à une nation une puissante vitalité. En France, l'œuvre immense de la rédaction des coutumes, l'introduction du droit romain comme législation subsidiaire dans les pays où la coutume formait la règle et surtout les ordonnances royales, furent les principaux agents de cette œuvre. La royauté, maîtresse absolue, surtout depuis les derniers siècles, profitait de sa force pour donner partout l'unité : les ordonnances de Louis XIV sont de véritables codes sur la procédure, civile ou criminelle, sur le droit commercial, de terre ou de mer. On sait que plusieurs ordonnances de Louis XV essayèrent d'introduire l'unité dans certaines parties du droit civil. Mais cette œuvre était la plus délicate de toutes. La royauté, quoique soutenue par l'esprit de la nation dans toutes ses entreprises destinées à nous donner l'unité du droit, rencontrait cependant ailleurs, notamment chez les hommes de loi et parmi les magistrats, des résistances si vives, qu'elle ne put jamais les vaincre. Il a fallu des bouleversements tels que ceux de la fin du siècle dernier pour rendre la codification du droit civil moins difficile. Aussi notre code civil est-il en réalité le dernier de tous dans l'ordre des dates, quoiqu'en apparence il semble être le premier. C'est qu'en effet les autres codes ne sont en général pas autre chose que de nouvelles éditions des ordonnances de Louis XIV.
L'Allemagne, elle aussi, rencontre de sérieux obstacles, quoique de nature différente, dans la codification du droit privé ; comme nous, elle terminera son unité législative par un code civil, mais dans un avenir encore lointain, bien que les travaux de ce code soient commencés depuis quelque temps, et il est dès maintenant permis d af-
INTRODUCTION XIX
firmer que l'unité du code civil de l'empire d'Allemagne ne sera ni aussi ferme ni aussi absolue que celle de notre code. Ce n'est d'ailleurs pas là une critique.
Quant à ceux qui s'obstinent encore aujourd'hui à nier l'unité future du droit civil en Allemagne, ils refusent de voir à la lumière de l'histoire. Depuis des siècles, le génie allemand travaille, parfois même d'une manière inconsciente, à cette unité. A partir du treizième siècle jusqu'il nos jours, la tendance générale de la jurisprudence allemande a eu pour objet de ramener à l'harmonie et à l'unité la multitude confuse des statuts et des coutumes dont nous avons parlé. N'est-ce pas là, pendant la seconde, le but des coutumiers et des statuts municipaux? Au commencement de la troisième période, le droit romain continue l'œuvre d'unification à la fois comme loi et comme science ; comme loi, en donnant aux différentes coutumes des règles communes; comme science, en impreignant les jurisconsultes du même esprit. Bientôt la réforme des coutumes donne à chaque ville son code ; puis viennent ceux de certains pays, sous le nom de Landrecht, code de Wurtemberg en 1555, code de Bavière en 1610, constitution de l'électeur de Saxe en 1592, Landrecht prussien en 1791.
Mais c'est surtout au commencement de ce siècle, que l'œuvre d unification a été favorisée par les guerres de Napoléon. L'empire germanique fut dissous, les anciennes lois de l'empire abrogées, la confédération du Rhin organisée et le pouvoir législatif divisé entre plus de trente princes souverains. Ce morcellement ne fit qu'irriter l'Allemagne et développer ses aspirations d'unité nationale. La confédération germanique qui avait remplacé en 1815 la confédération du Rhin, chercha quel pourrait être le terrain le plus favorable pour rapprocher les pays allemands. Elle le trouva : ce fut l'union douanière {ZoUvcrein)qu\ amena bientôt la rédaction d'un code de commerce commun à tous les États de l'Allemagne. Ce code n'a pas
XX INTRODUCTION
seulement unifié le droit commercial ; il a aussi préparé l'unification du droit civil dans la partie relative aux contrats et aux obligations. La confédération de PAlleniagne du nord (1860 à 1871) a continué l'œuvre commencée en érigeant en Ici fédérale la loi sur le change et le code de commerce et en promulguant un code pénal. Enfin l'empire d'Allemagne a poursuivi sans interruption l'œuvre d'unification par de nombreuses lois applicables dans toute son étendue et parmi lesquelles nous citerons seulement le code pénal militaire (28 juin 1872), la loi d'organisation judiciaire (27 janvier 1877), le code de procédure civile (30 janvier 1877), le code d'instruction crimimello (1er février i§77), le code sur la faillite et la déconfiture (10 février 1877). On a même déjà touché à certaines parties du droit civil, par exemple dans la loi du 6 février 1875 sur la preuve de l'état civil et sur le mariage.
Nous venons d'esquisser à traits rapides un parallèle entre les sources du droit en France et en Allemagne. Quel intérêt considérable offrirait ce travail, si au lieu d'être indiqué dans ses grandes lignes, il était poursuivi avec précision dans ses détails et surtout s'il portait sur l'ensemble des institutions des deux pays ou tout au moins sur quelques-unes d'entre elles, par exemple, sur le régime politique, sur l'organisation judiciaire, sur la procédure civile ou criminelle, sur le droit civil. Rien de plus intéressant que d'assister à la naissance de deux nations sorties du même sein et prenant ensuite, au travers des siècles, leurs caractères propres. A certains moments les liens de parenté semblent se relâcher ; à d'autres, ils se resserrent.
On sait de quelle manière s'est constitué en Gaule l'empire do Clovis qui a successivement battu les dernières légions des Romains, refoulé les Visigoths en Espagne et soumis les Burgondes. Il a fallu plus de temps pour rattacher à l'empire des Francs les princi-
INTRODUCTION XXI
paux peuples de l'Allemagne actuelle. Les Alemans essayent un instant de disputer à Glovis la conquête de la Gaule, mais ce chef des Francs les bat à Tolbiac et les vaincus en sont réduits à demander asile à Théodoric, roi des Ostrogoths ou à se soumettre à Glovis. Bien que sujets des rois francs, les Alemans ne furent pas soumis à leur autorité directe ; ils continuèrent à avoir des chefs nationaux qui prirent le titre de duc au lieu de celui de roi.. Ces chefs nationaux, grands vassaux des princes francs, essayèrent plus d'une fois, surtout sous les rois fainéants, de rompre les liens qui les assujettissaient, mais ces tentatives n'aboutirent qu'à une domination plus directe. Le duc Lantfried, ayant été battu et fait prisonnier par Pépin, mourut dans la captivité et n'eut pas de successeur. C'est plus tard seulement que le territoire occupé par les Alemans fut reconstitué en duché de Souabe.
On ne connaît pas d'une manière précise l'époque à laquelle les Bavarois furent à leur tour soumis à la monarchie franque, mais il n'est pas téméraire de conjecturer que leur soumission dut suivre de très près celle des Alemans. La conversion des Bavarois au christianisme prit plus de temps ; elle n'était pas encore terminée au huitième siècle et ainsi s'explique la conservation plus longue qu'ailleurs de certaines coutumes remontant à l'époque de l'indépendance. Au surplus la sujétion des Bavarois était de même nature que celle des Alemans; les Bavarois étaient gouvernés par des ducs, vassaux des princes francs, mais exerçant en fait une souveraineté à peu près complète dans l'étendue de leur territoire. Eux aussi essayèrent de se' rendre indépendants à l'époque où les derniers Mérovingiens se laissèrent dominer par les maires du palais ; mais leurs tentatives ne furent pas plus heureuses et aboutirent au même résultat: le dernier duc Tassillon, Ait déposé par Cliarlemagne.
La soumission de la Thuringe remonte au règne de
XXII INTRODUCTION
Théodoric 1er roi d'Austrasie, mais ce pays conserva ses chefs nationaux sous les Mérovingiens et ces chefs se montrèrent souvent des vassaux insubordonnés.
La conquête de la Frise ne fut entreprise qu'à ia fin de l'époque mérovingienne, d'abord par Pépin d'Héristal, ensuite par Charles Martel ; Charlemagne acheva l'œuvre commencée et consolida sa conquête par l'introduction du christianisme. Il procéda de la même manière vis-à-vis de la Saxe, mais la conquête de ce pays lui demanda beaucoup plus de temps et nécessita de longues guerres.
Ces simples indications suffisent pour montrer que l'unité et la force de centralisation furent dès le principe plus grandes et plus directes dans la partie de l'empire des Francs qui correspond à la France actuelle. Sous Gharlemagne, sans doute, les anciens duchés établis de l'autre côté du Rhin n'existaient plus, l'indépendance traditionnelle de certaines parties de l'empire avait cessé d'exioter ; toute autonomie avait disparu, sauf dans le droit privé. Mais cette œuvre puissante d'un grand génie de l'humanité ne pouvait cependant anéantir tous les éléments qui avaient constitué l'ancienne indépendance de ces peuples divers et ces mêmes éléments allaient devenir fatalement un germe de dissolution de l'unité dès que les circonstances favorables leur permettraient do se développer. Dès le dixième siècle, on voit se dessiner une tendance qui devait renverser l'empire en consolidant les forces de la féodalité.
Par cela même que l'Allemagne était moins rompue à l'unité, le pouvoir central devait naturellement éprouver plus de difficulté à se maintenir. On a beaucoup exagéré les effets du changement de dynastie qui s'est produit au profit de la famille capétienne en 987. On dit encore aujourd'hui que l'avènement des Capétiens a produit une véritable révolution. C'est là une évidente exagération. 11 n'y a eu en réalité qu'un changement de dynastie, mais les institutions sont restées les mêmes. Sans doute les
INTRODUCTION XXII
grands vassaux ont profité des circonstances pour acquérir plus de pouvoirs, mais aucun d'eux n'a songé à se rendre souverain indépendant et le fameux mot d'Aldebert doit être relégué parmi les légendes sans valeur. De récents etsavants travaux établissent que les premiers Capétiens se sont attachés avec beaucoup de soin et d'adresse à étendre sans cesse l'action de la royauté, à assurer le respect des institutions établies, à relier la nouvelle monarchie à celle de la dynastie carolingienne tout en évitant de brusques transitions. On a commis de véritables injustices envers ces premiers capétiens en les laissant à pou près dans l'oubli ; ils ont activement préparé les réformes qui se sont réalisées sous le régne de Philippe Auguste. La grande figure de ce prince n'est pas diminuée par cette activité dos premiers capétiens ; elle cesse d'apparaître brusquement dans l'histoire comme le point de départ d'une ère nouvelle : le règne de Philippe Auguste devient la suite d'une évolution commencée dès le règne de Hugues Capet.
Les premiers Capétiens semblent avoir compris les dangers de l'hérédité des fiefs, surtout appliquée aux grands vassaux de la couronne ; ils ont essayé d'y résister sansy parvenir cependant. En Allemagne, le système féodal a mis plus de temps à s'établir qu'en France ; il s'est surtout fondé à la suite des réformes militaires d'Henri l'Oiseleur, nécessitées par les guerres continuelles qu'il fallait soutenir contre les Hongrois et les Polonais. L'empereur Othon le grand exigea le serment féodal de tous les princes pour assurer l'unité de l'empire. Mais l'hérédité des fiefs rencontra encore plus de résistance qu'en France. Les Othonides disposèrent toujours à leur gré des duchés vacants par la mort des titulaires et il n'est mémo pas certain que la célèbre constitution de 1037 par laquelle l'empereur Conrad II établit en Lombardic l'hérédité des fiefs ait eu force de loi en Allemagne, bien que le contraire semble résulter des
INTRODUCTION
libri feudorum. D'ailleurs la vieille maxime nulle terre sans seigneur n'a jamais été vraie en Allemagne. « Notre pays, dit Maurer, en le comparant à ceux qui ont le plus souffert des abus féodaux, a joui d'une plus heureuse destinée ; les institutions françaises n'ont pas été sans influence sur le développement des sciences, mais la libre propriété et la liberté politique n'ont jamais péri chez nous comme chez nos remuants voisins. De cette libre propriété sont sorties la libre chevalerie, les villes libres, les constitutions des États particuliers et l'antique constitution impériale. Ces principes, si nous savons les garder et les féconder, nous conduiront à la grandeur dont l'Allemagne est capable et digne entre tous les peuples. » (i)
Au point de vue de la politique intérieure de chaque pays, le moyen âge se résume dans une lutte entre la nation,* l'Eglise, la monarchie et la féodalité. Ces quatre forces sont dans un état permanent de conflit pour arriver à la suprématie ; elles combattent tantôt isolément, tantôt alliées à deux ou à trois. La lutte s'est terminée en Angleterre par l'établissement d'une monarchie limitée qui laisse entre les mains de la nation la partie la plus importante du gouvernement ; en France, par la consolidation d'une monarchie absolue jusqu'en 1789; en Allemagne, c'est la féodalité qui a triomphé et a peu à peu réduit l'empereur à un véritable état d'impuissance. Dès l'origine des Capétiens, ceux-ci sont reconnus en France comme seuls souverains absolus ; les grands vassaux n'essayent jamais de supprimer la couronne royale. En Allemagne on ne connaît pas le principe qui fait dépendre du roi les souverainetés particulières à titre de fief. 11 y a sans doute parmi les ducs et les comtes des vassaux, mais il existe aussi des alleutiers dont la terre est franche de toute supériorité ; ils n'ont
(i) Einleitung, p. 214,
INTRODUCTION XXV
en fiefs que la justice et les droits régaliens. La célèbre charte de 1156 reconnaît à la maison d'Autriche une véritable souveraineté ; le seul droit que le duc tienne de la concession impériale, c'est la justice avec les droits régalions qui en dépendent. Ainsi se morcelle sans cesse la souveraineté en Allemagne au profit des seigneurs et il faudra bien des siècles avant que le peuple de ce pays arrive définitivement à l'unité nationale. Nous ne pouvons pas suivre ici l'affaiblissement successif des pouvoirs de l'empereur ; il nous aura sulli d'indiquer la voie différente qu'ont suivi la France et l'Allemagne. Ainsi s'expliquent encore, dans l'organisation politique, des divergences considérables bien qu'autrefois la main puissante de Charlemagne ait soumis les deux pays au même régime.
L'organisation judiciaire avait aussi été la même sous les deux premières races dans tout l'empire des Francs. Mais en France, à partir de l'avènement de Ilugues- Capet, la justice royale n'est pns un seul instant arrêtée dans son extension continuelle. Nous avons montré ailleurs comment les justices féodales, municipales, ecclésiastiques, ont été amoindries et ont fini par ne pins jouer qu'un rôle absolument insignifiant. En Allemagne, on assiste à un spectacle tout à fait contraire. Les tribunaux municipaux, surtout dans les villes épiscopales ou royales, rendent pleine et entière justice aux hommes libres ; les libertés municipales assurent même aux habitants une participation directe à l'administration de la justice. Les tribunaux de la féodalité sont organisés à peu près comme en France, mais leur puissance s'accroit sans cesse au lieu de décliner.
Dans les pays qui étaient restés des provinces d'empire, la justice était rendue par des prévôts d'empire ; quelques-uns seulement purent se maintenir jusqu'à la fin du moyen àiic ou jusqu'à nous. Des plaintes s'élevaient de toutes parts contre ces juridictions qui
INTRODUCTION
entravaient l'action de la féodalité ou prenaient celle des villes libres. On en était arrivé à éprouver les plus grandes difficultés à faire exécuter leurs décisions. D'ailleurs, dés le commencement des temps modernes, on avait cessé de demander à l'empereur des concessions de droits de justice : toute autorité, tout pouvoir découlait de ce fait qu'on était seigneur souverain dans un pays et suffisait pour qu'on eût droit à la juridiction. Le plus haut tribunal de l'empire, le tribunal connu sous le nom de lleicliskammcrgerichlc, n'eut pour ainsi dire qu'une existence précaire pendant toute sa durée ; il en était réduit à changer souvent de résidence, à suspendre ses séances à cause du manque de ressources et de l'impossibilité de faire exécuter ses sentences. En dernier lieu, il était établi à Vetzlar où il resta fixé jusqu'à la lin de l'empire.
Si nous passions maintenant, pour continuer notre parallèle, du régime politique et de l'organisation judiciaire à la procédure et au droit privé, nous assisterions à un spectacle différent et nouveau. Pour le droit public et l'organisation judiciaire, les deux pays, soumis à l'origine au même régime, se sont sans cesse écartés l'un de l'autre ; pour la procédure et le droit civil, ils se sont au contraire rapprochés après avoir eu, sous plus d'un rapport, des points de départ différents.
Nous no voulons pas contester l'influence du droit germanique sur le développement du droit privé en France. Ceux qui ont essayé de la nier ont manifestement méconnu la vérité historique. Les anciens usages de la Germanie, consacrés par les Lcges, surtout par la loi salique, ont exercé une puissante influence dans la formation de nos coutumes. Mais il serait tout aussi injuste de méconnaître l'influence de l'Eglise sous les deux premières races et au moyen âge. De plus, le droit romain n'a jamais cessé d'être observé en France et il est demeuré la loi commune au sud de la Loire, jusqu'à la confection de
INTRODUCTION XXVII
notre code civil. L'influence de l'Église s'est fait sentir beaucoup plus tard en Allemagne. Quant au droit romain, il y a de plus en plus pénétré à partir du commencement du moyen âge jusqu'au jour où, sous l'influence de l'École de Bologne d'abord, sous celle de l'école française ensuite/ il a fait une véritable irruption. C'est ce que nous avons déjà vu plus haut ; mais il fallait le rappeler pour faire comprendre le développement historique de la procédure et du droit civil.
Sous les Mérovingiens et sous les Carolingiens, lc§ (ormes de la procédure sont en général les mêmes dans tout l'empire des Francs, sauf exception pour quelques villes du midi qui restent sous l'influence du droit romain ; les tenues des cours de justice, l'introduction de la demande, le débat contradictoire, les mesures contre les défaillants, les moyens de preuve, serment, cojureurs, témoins, écrits, jugements de Dieu, forment partout un même ensemble. Cette procédure des Leges s'est modifiée sous l'action du temps, des mœurs et surtout de la féodalité; olle a été remplacée par une procédure improprement appelée féodale et dont le caractère formaliste a été de nos jours relevé avec beaucoup de soin, mais en même temps un peu exagéré. En France, cette procédure dite féodale a été combattue par saint Louis qui s'est efforcé d'établir de nouvelles formes d'une nature mixte, empruntées, les unes à la féodalité, les autres au droit canonique. Nous avons exposé ailleurs ces différentes procédures (1) et nous avons aussi montré comment, sous la triple influence du droit canonique, des jurisconsultes et des ordonnances royales, s'est enfin formée une procédure vraiment française (2). Cette procédure a été codifiée sous Louis XIV, dans l'ordonnance de 1007.
En Allemagne, la marche a été sensiblement diflfé-
1 1 Histoire du Droit et des Institutions de l'Angleterre. [2) Les Sources de la Vroeèdure civile française.
