CHAPITRE I. LES SOURCES DU DROIT AU MOYEN AGE

linien vise cerlainement l'École de Rome dans sa consLlLulion Omnem; il y parle de l'école de Béryle et de celles qui sont in regiis urbibus^ c'est-à-dire de Rome et de Gonstantinople. Nous possédons même de la première de ces deux écoles un monument très important connu sous le nom de Glose de Turin et qui a été écrit probablement entre les années 543 et 546, car l'auteur connaît la Novelle 118 qui est de la première date et ignore la Novelle 1:23 qui est de la seconde. L'excellence des définitions et la précision du langage prouvent que l'École de Rome avait su garder une grande pureté dans sa méthode et dans sa doctrine, tandis que celle de Gonstantinople préférait le style qu'on a appelé byzantin. Aussi cette vieille glose a-t-elle obtenu un grand succès; on s'en est servi jusqu'au xii^ siècle pour l'étude du droit romain. Ainsi le manuscrit de la bibliothèque de Turin qui nous l'a transmise est du siècle et il contient des additions qui y ont été mises pendant les deux siècles précédents par un certain nombre de mains différentes; on a cru on distinguer jusqu'à quatorze (l). C'est aussi au xt« siècle que remontent les scO" lies et les paratitla sur Julien un dictatum et la collectio de tutoribus (3). Enfin on relève dans le Petrus, dont nous parlerons bieiit(M, en appendice, un Tractatus de actionum varietate et earum longitudine^ opuscule de droit romain qui appartient peut-être aussi à l'École de Rome et qui, suivant certains auteurs, se place avant 539, car son auteur ne connaît pas la Novelle iOO qui est de cette date (4).

(1) La glose des Inslitutes de Turin a été publiée par Krucger, dans la Zrit» schrift fur Jirah(s(/eschichle, année 1868, p. 44. Cpr. Fitting, JJie Tut incr Jnstitulio non (j lusse ^ Halle, 1870. — Conrat, Die EpiLonie cxactis rcgibusj p. 116. — Uivier, dans la Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, — Le manuscrit de Turin contient, outre la glose du temps de Juslinien, une autre du siècle qui est tout à fait inintelligible, et une troisième du temps des glossateurs. Voy. Flach, Etudes critiques sur Vllistoli^e du droit romain au moyen dye, p. 62 et suiv.

(2) Cpr. Ilaenel^ Juliani epiLoine, p. 98 et. suiv. — Titting, dans la Zeitschrift der Savigny-Sti ftung^ année 1885, p. 122.

(3) Ilaenel, Juliani epilome, p. XLIX. — Bellimann-IIollweg, op. cit., t. V, p. 315. — Fitting, dans la Zeitscltrift der Saoigny-Sli/'tiiag, année 1885, p. 122.

(4) On pourra consulter sur ces différents points Fitting, Zur Gescliiclite der Redit swisèvnscha l'( am An/'ange des Mittelalters, Halle, 1875. Voy. aussi ses

Toutefois on est loin de s'entendre sur ce point et d'autres font dater le Tractalits de actionum varielate du commencement du XI® siècle (i). A notre avis, il règne une incertitude absolue sur ce point. Ce qui est hors de doute, c'est que l'École de Rome perdit d'assez bonne heure toute espèce d'éclat.

A partir du vu'' siècle et jusqu'au xi^, nous entrons, au point de vue des travaux écrits, en général, dans une période très obscure. C'est ici que se place l'examen d'une controverse toute récente indiquée dès le début de cette étude. On s'est en effet beaucoup occupé dans ces dernières années de la question de savoir ce qu'était devenue la science du droit romain en Occident, notamment en Italie et en France, depuis la confection des œuvres de Justinien jusqu'à l'école des glossateurs. Dans un ouvrage qui restera à jamais célèbre, l'illustre Savigny avait prétendu qu'en Occident, sans tomber dans un oubli complet et tout en continuant à être cité dans la pratique, le droit romain avait cessé d'être l'objet d'études vraiment scientifiques. Après avoir été longtemps acceptée sur la foi du grand romaniste, cette doctrine a rencontré de nos jours des adversaires convaincus. A leur avis, l'étude du droit romain a persisté en Italie et même en France. Il a existé des écoles où se donnait un enseignement doctrinal sérieux ; on a même fait des gloses avant les glossateurs et certains travaux antérieurs au xi® siècle seraient dignes de l'école de Bologne (2). Selon nous, les travaux écrits entrepris

articles dans la Zeiischrift fu7^ RechtsgeschiGhtc, X, 317; XI, p. 222, 3-25, 432. Du même encore, Ueber die sogenannte Turiner InstitxUionenglosse uncl den sogenannten Brachylogus, Halle, 1870. — Krûger, dans le Zeiischrift fur Hechtsgesrhichte, Vil, p. cl suiv. — Rivier, La science du droit dcuis la premirre partie du moyen dge, dans la Nouvelle Revue historique de droit français et t'tra)}ger^ année 1877, t. I, p. 1. Voy. aussi ce que nous avons dit dans le t. M du présent ouvrage.

(1) Flacl), np. cil., p. 30.

Voy. dans ce dernier sens : Fitling, Znr GeschicJite der Recfdswissenschaft a m Anfange des MlKclalters, discours prononcé le 12 juillet 1874, Halle, 1875; du même, Jurist\s:;he Schriften des frûheren MitteUdters. Halle, 1876; du même, Zur Geschichte der Rechfsivissenschaft im Mittelaller dans la Zeiischrift der Savigny Stiftungy partie romaine, t. VI, p. 94; du même, Ueb/e?^ neue Beiti^àgc zur Geschichte der Rechlswissenschaft im frûheren Mittelalter, dans la même

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pendant celte période sur le droit romain, sont en effet sans aucune valeur, mais il nous semble qu'il a toujours existé un certain enseignement du droit romain, non seulement pour les besoins de la pratique, mais encore à un point de vue plus élevé et pour ainsi dire tliéorique. On en a la preuve par les travaux des canonistes et par les passages de quelques chroniqueurs.

Ce qui rend plus particulièrement délicate la question de savoir si Ton peut attribuer certains écrits à Tépoque qui s'étend entre Justinien et les glossateurs, c'est l'incertitude relative à la date de la plupart de ces travaux Les uns s'attachent à leur donner une date assez ancienne, les autres les rapprochent de l'époque des glossateurs, mais souvent sans donner aucune preuve décisive en un sens quelconque. En général on fixe au vn^ siècle les anciennes gloses et sommes de Julien et aussi les sommaires du Gode Théodosien composés à Rome (1). Chose importante à noter, personne n'a trouvé jusqu'à ce jour aucun écrit qui appartienne sûrement au vni^ siècle. Certains écrits sont rattachés au ix"* siècle, mais sans aucune certitude, notamment les deux pièces du manuscrit de Turin (2), la Lex romana canonice compta (3), les extraits de droit romain de Bobio (4), un certain manuel

rcvuo, partie romaino, t. VII, p. 1 et suiv. ; du même. Die Anfange der RechlS" schiifp zer Hologna, Berlin et Leipsig, 1888, trad. en français par M. Paul Leseur,raris,1888. — Dans le sens de Savigny,Max Conva.i ÇCohn)^ S ùudi en zur Geschichte des llomis jhen Rechis im Mittelalter^ en tête de Die Epitome Exactis regibusj Berlin, 1884-. — Flach, Études critiques sur VHistoii^e du droit romain au moyen âge, avec textes inédits, Paris, 1893. — Cpr. Mommsen, Uebrr FiUings Aui^jabe juristischer Schriften des frûheren Mitlelalters, dans la Zeitschrift fur Rechts-^eschichtc, t. XIII, p. 198. — Landsberg, dans la Zeitschrift der Savigny- Stiftung, t. IX, partie romaine, p. 409. —M. Fiach reproche avec raison à Conrat d'être demeuré obscur dans sa réfutation en distinguant deux sortes de moyen âge, l'ancien et le nouveau.

(1) Ces sommaires ont été publiés par Haenel, sous le titre Antiqua sommnria Codicis theodosiani e Codice vati :ano nunc primum LeLpsig, 1834. — Cpr. Uivier, dans la Nourelle Rrrue historique de droit français et étranger^ p. 4

(2) Fitting, Juristische Schrifteny p. 21 ; Cpr. Zritsahri/'t der Sarigny-Siif^ tung, année 1885, p. 125.

(3) Maassen, dans le Recueil de V Académie de Vienne^ année 18G0, t. XXXV, p. 74.

(4) Maassen, lac, cit,, année 1864, t. XLVI, p. 236.

de droit romain composé sur le modèle des Institutes (1). On rattache avec plus de certitude à la même époque les gloses des Institutes du manuscrit de Bamberg, mais ces gloses sont purement grammaticales (:2).

Le x"" siècle n'est pas plus riche; on lui attribue un Compendiitm jiiris^ mais il est fort possible que ces textes appartiennent à l'époque des glossateurs. A notre avis la preuve n'est faite dans aucune opinion (?>). La glose du manuscrit de Pistoies est bien probablement du x*^ siècle, mais aussi peut-on dire qu'elle est grammaticale et tout à fait puérile (4). La Somme de Péroiise sur le Gode est aussi bien certainement du x^ siècle; elle porte sur les huit premiers livres, mais elle est purement pratique (5). Nous avons déjà dit que le manuscrit de Turin contient trois gloses des Institutes, une notamment du x® siècle, mais c'est précisément celle qui n'a aucune valeur.

On attribue au xi"" siècle deux fausses constitutions publiées sous le nom de Justinien ((>) et une exposition du Liber papiensis (7). On hésite entre le yS' et le xi*^ siècle pour les Quœstiones ac monita du Liber papiensis (8), pour les gloses et formules de procédure du même livre (9). Enfin on fait flotter entre les deux siècles suivants, le xi® et le xu® siècle, la collection de Pragues, celle de Gratz, les Quœstiones et certaines autres pièces du manuscrit de Bamberg, les trois Irnilés dos

(1) Filling, Juristische Schri/ten, p. 07 et 145.

(2) Fitling, dans la Zi^lschrift dor Sarigny- Si i ff unr/^ année 1885, p. 1^25. — Flacli, op. cit , p. 67.

(3) Cpr. à cet égard Conrat, Ole epitome^ p. lii, et Flach, op , cit .y p. 20.

(i) Ces gloses ont élé publiées par Chiapelli, La glossa pistoiese al (lodice juslinianeoy Turin, 1885. Cet auteur leur a consacré un article dans VArchivio juridico, année 1885. — Voy. un autre article par Fitling, dans la Zeitschrift der Sain^friy-Sli l'f ang^ t. Vil. — Flach^ op. cit.^ p. 7J et sniv.

(5) Voy. Fitling, dans la Zeitschrift der Saoigny-Siiftang, année 1885, p. 1^5. — Flach, op, cit . y p. 73.

(6) Fitting, dans la Zeifsch? ift der Sariguy'Sli/'fHng, année 1885, p. 127.

(7) Conrat, op. cit., p. CXXXIV. — Filting, dans la Zeitschrift der Savigny- Sliftung, année 1885, p. 1:26.

(8) Publiés par Uurétius, dans les Monamenta Germanite Iiistorica»

(9) Vuy. Fitting, dans la Zeitschrift der Savigny Stiftang,iinaée 1885, p. 126.