CHAPITRE XII

Le droit pénal.

§ l*"*. THÉORIE DE LÀ CRIMINALITÉ.

Les coutumiers du moyen âge ne contiennent pas un exposé de ce que nous appelons aujourd'hui la théorie de la criminalité. On ne s'attachait pas alors à rechercher avec soin quels sont les véritables fondements du droit de punir, quelles sont les qualités qu'on doit rechercher dans une peine et les défauts qu'il importe d'éviter. Nos anciens auteurs acceptent sans examen les idées très simples mais souvent aussi tout à fait fausses qui avaient cours de leur temps. Les jurisconsultes italiens sont plus précoces que les nôtres; Gandinus, Barthole, Balde ont donné dans leurs écrits une part relativement importante audroit criminel. Mais, malgré la renaissance du droit dans leur pays, ils n'examinent pas non plus le problème du droit de punir et ne paraissent même pas se douter de son existence. On trouve dans leurs ouvrages de nombreux détails sur Torganisation judiciaire, sur la procédure des tribunaux de répression, sur les peines, mais aucune rétlexion sur la nature et l'étendue du droit de punir. Tous s'efforcent cependant de donner une plus large place à la procédure inquisitoriale, c'est-à-dire à la procédure d'office intentée par le juge. Balde l'autorise dès qu'un fait criminel est de notoriété publique; mais en même temps qu'il essaye par ce moyen d'assurer une répression plus générale et plus efficace, il a soin aussi d'éviter les subtilités de la scolastique; à la différence des autres jurisconsultes de son temps, il blâme la torture et il prétend même que le juge doit encourir la peine de mort si l'ac-