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34 QUATRIÈME PARTiE. LE MOYEN AGE.

classique (1). Mais, comme nous l'apprend Gaius, dans certaines parties de l'Empire, on déclarait cependant esclaves les enfants d'une femme libre toutes les fois qu'elle avait connu la condition servile du père (^) et, dans la suite, l'interprétation visigotliique du code théodosien, posa une règle encore plus défavorable à la liberté en déclarant que tout enfant né d'un esclave et d'une femme libre, serait esclave, « quia ad inferiorem personam vadit origo » (3). Cette seconde tendance est aussi celle que nous avons rencontrée dans les lois barbares, sans prétendre d'ailleurs qu'elle provienne de l'influence du droit théodosien (4). Mais au moyen âge, la doctrine romaine favorable à la liberté l'emportait de nouveau et on déclarait libre l'enfant né d'une femme libre, quelle que fût la condition du père; il suffisait même que la mère ait eu cette condition à un moment quelconque de la grossesse. Seules, quelques coutumes, d'ailleurs très rares, continuèrent à appliquer le système des lois barbares; l'enfant était serf dès qu'un des deux parents était de condition servile; le pire emportait le bon (3).

S'il s'était agi de bâtards et non d'enfants légitimes, la question aurait été tout à fait différente. Comme ils n'avaient pas, à proprement parler de parents, ils ne naissaient pas serfs, mais francs hommes de poeste, quelle que fût la condition de leurs parents ((>).

(1) L. 5;, S 2> slatii hominum^ 1, 5. — Pr. I. De ingenuis^ 1, 4.

(2) Gaius, Commentaire, I, § 86-

(3) Hànel, Leac romana Wisigothorum, p. 114 et 115.

(4) Voy. ce que nous avons dit tozne II, p. 552. Voy. par exemple 1h loi des Alamands, tit. VIII, Pertz, Leges, t. 111, p. 50 et 51; Cpr. p. 136 où l'on trouvera plusieurs autres textes réunis par Merkel. Voy. au«si Zoepfl, Alterthûmer des deutschen Reichs und Jiechts, t. Il, p. 228.

(5) Voy. par exemple la coutume du Bouihonnais, art. 119; coutume du Nivernais^ chap . VIII, art. 22. L'ancienne coutume de Toulouse porte : « Item, usus est et consuetudo Tholose quod si aliquis civis Tholose habeat hominem de corpore et casalagio, et ille homo habeat filium vel filios, vel filiam, vel filias^ iili filii et ille ûiie sunt homines domini supradicti sicut eorum pater, quamvis malrem habeant liberam illi filii et filie supradicti» (4« partie, tit. IV, n° 150, p. 74 de l'édit. Tardil). Cette doctrine fut aussi celle des premiers Capétiens. Voy. à cet égard Luchaire, Histoire des institutions monarchiques de la France, 2^ éd,, t. II, p. 131.

(6) Beaumanoir, chap. 45, n*" 15, t. II, p. 223.